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江苏福利彩票开奖号码查询:中國物權法上的用益物權制度

福彩号码查询 www.edasl.tw 中國物權法上的用益物權制度

閱讀次數: 陳 一,當代中國用益物權制度的形成過程 蘇

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在中國經濟體制改革以前,由于在經濟領域實行嚴格集中統一的計劃經濟體制,土地只是作為由國 家計劃支配的生產資料而存在.雖然憲法上仍然確定了土地權利制度,如規定了土地國家所有權和土地的 集體所有權,但土地所有權人以外的主體使用土地,不需借助于民事上的權利安排,而完全依賴于行政手 段.在這種土地資源配置機制下,通過用益物權制度調整對他人土地之利用關系的必要性也已不復存在. 直到中國 1982 年憲法制定時,其第 10 條第 4 款仍然規定:"任何組織或者個人不得侵占,買賣,出租或 者以其他形式非法轉讓土地. [1]在這種憲法確定的土地權利體系中, " 自然沒有用益物權制度立足的空間. 在一定意義上說,中國的經濟體制改革過程,也是用益物權制度不斷形成,豐富和完備的過程.因 為隨著市場經濟體制的確立,以市場機制配置土地資源成為必然,相應地,規范土地資源利用關系的民商 法律制度成為必要,其中用益物權制度尤為重要. 1979 年通過的《中外合資經營企業法》第 5 條第 3 款,即規定了"場地使用權"可作為一種投資形 式.1983 年通過的《中外合資經營企業法實施條例》第 53 條又規定:"合營企業對于準予使用的場地, 只有使用權,沒有所有權,其使用權不得轉讓".當時的法律對"場地使用權"的規定,是對引進外資過 程中土地使用的現實做法采取的一種務實態度,至于"場地使用權"是債權性質抑或是物權性質,并未加 以立法上的考慮.盡管如此,場地使用權仍可被認為是物權性質的土地使用權的雛形."場地使用權"是 中方向合資經營企業的投資形式,采取債權形式具有很大的局限性,法律又規定中外合資企業一般項目的 合營期限為十年至三十年,特別項目可以延長到五十年或五十年以上,[2] 而債權性質的"場地使用權" 不便于長期存在,因此將場地使用權設定為用益物權便成為法律的必然選擇.1988 年修訂的《土地管理法》 第 2 條第 4 款規定:"國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓.土地使用權轉讓的具體辦法, 由國務院另行規定."第 5 款規定:"國家依法實行國有土地有償使用制度".1990 年發布實施的《城鎮 國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》,第一次按照用益物權的理念,較為系統具體地規定了國有土地使 用權制度.1994 年頒布了城市房地產管理法,其中對城市房地產開發中的土地使用權制度,也給予了進一 步的規范.隨著土地利用實踐的深入發展,城鎮國有土地使用權制度逐漸演化為建設用地使用權制度.隨 著海洋采礦業的迅速發展,從事海洋采礦業,經常需要在海面,水體或底土上建造固定的采礦設施,為此 同樣需要對特定海域進行長期排他性的占有使用.在近?;蚯澈V薪醒?建造旅游設施等,也需要對 特定海域進行長期排他性的占有使用.這些經濟活動促使中國實行海域有償使用制度,最終使得海域使用 權成為一種類似土地使用權的用益物權.1993年財政部,國家海洋局聯合頒發的《國家海域使用管理 暫行規定》,第一次有體系地規定了海域使用權制度.2001 年制定的《海域使用管理法》,將海域使用權 制度進一步系統化.[3] 中國農村在經濟體制改革以前,農民對農用土地的使用,并不表現為民法上的權利義務關系.經濟 體制改革開始后,在農村出現了以"包產到戶"為發端的農業生產責任制變革,其主要內容是將集體所有 的土地長期包給農戶自主使用,允許并鼓勵農民的生產經營自主權和積極性.農民成為農業生產經營上的 法律主體,農民對土地的使用關系采取了具有法律意義的形式.這樣,在實踐中對農民使用農用土地的權

利,便形成了一個通行的并且后來被法律認可的名稱--土地承包經營權.但是,最初的土地承包經營權 具有債權的性質,因為依據聯產承包經營合同,發包人對土地承包經營權的標的物(即農民承包的土地), 仍有相當大的支配力,土地承包經營權實質體現的是集體內部分工,分配的權利義務關系.因這種內部關 系而取得的承包經營權實際上只有對人(即作為土地所有者的集體)的效力,而并無對世的效力.農地使 用穩定性的經濟需要以及作為承包方的農民權利安全需求,使得土地承包經營權從債權性質向物權性質不 斷演進.2002 年通過的《農村土地承包法》即按照用以物權的理念建構土地承包經營權制度,明確規定土 地承包經營權具有較長的存續期間(三十年),并在土地承包經營權的登記制度上采行登記對抗主義. 可以說,在物權法頒布之前,中國已經有了大量的用益物權立法,只是按照其類別分散規定在不同 的民事法律中或相關的行政管理法當中.但從分散于各種法律中的用益物權制度來看,也存在許多的問題: (1)用益物權法律規范散現于各種不同的法律中,導致用益物權制度存在體系上的缺陷,許多有關用益物 權制度的法律條文,其內容或者重復,或者矛盾.例如,《土地管理法》和《城市房地產管理法》關于土 地使用權的規定,就有重復和不一致之處;《農業法》與《農村土地承包法》關于農村土地承包經營權的 規定也不盡一致;[4]關于用益物權登記的制度,更是紛雜不一.(2)用益物權制度缺乏統領體系的基本 制度,以至于用益物權制度缺乏統一的立法理念,統一的建構原則和統一的適用規則.(3)隨著經濟體制 改革的不斷深入和市場經濟的不斷發展,一些用益物權法律規范已經不再適應現實.所有這些,都給政府 的管理,企業的經營,社會公眾的生活以及司法機關的審判實踐活動等,帶來相當的不便.因此,在中國 物權法的制定過程中,整合現有的用益物權制度,并根據社會經濟運行需要進一步完善用益物權制度,便 成為物權法立法的一個重要任務. 二,關于用益物權體系的建構 中國的物權法究竟應當包含哪些種類的用益物權,并且如何建構用益物權體系,在物權法的立法中, 經歷了一個幾經取舍,幾經反復的過程. 在學者主持的物權法草案建議稿中,對用益物權體系的設計不一.梁慧星教授主持的物權法草案建 議稿(以下稱"法學所建議稿"),將用益物權體系設計為:基地使用權,農地使用權,鄰地利用權和典 權.[5]王利明教授主持的物權法草案建議稿,則將用益物權體系設計為:土地使用權,農村土地承包經營 權,宅基地使用權,地役權,典權,空間利用權和特許物權.[6]全國人大于 2005 年 7 月向全國公布并征 求意見的物權法草案,將用益物權體系設計為:土地承包經營權,建設用地使用權,宅基地使用權,地役 權,居住權.《物權法》設置的用益物權體系則為:土地承包經營權,建設用地使用權,宅基地使用權, 地役權.除了對用益物權種類的名稱有所不同之外,這些方案中一致認可的用益物權種類,[7]最終被《物 權法》選擇采納;存有較大爭議的用益物權種類,如典權和居住權,《物權法》最終未將其納入用益物權 體系. 對于《物權法》的用益物權體系中應否包括典權,法學界爭議較大.肯定者認為,典權制度作為我 國法律文化中特有的制度,應該為我國物權法所承繼;在我國目前民間融資渠道不暢,典權制度具有非常 重要的融資功能;典權不同于買回,不動產質權等制度,具有獨立存在的價值.[8]否定者認為,典權的融 資功能可以為出賣不動產或設定抵押來替代;我國實行土地公有制,就土地設定典權并無可能,就房屋設 定典權的實例極少,可以說,典權已經走向沒落;對于現實生活中已經存在的少量典權關系,可由最高人 民法院聯合相關部門予以清理,制定相應司法解釋予以規范調整,因而不必在物權法中規定典權制度.[9] 全國人大法律委員會經研究認為,中國傳統的典權,目的除融資外,主要是為保留祖產祖業.現在,如果 保留典權,主要目的是為融資.在現實生活中,如果需要資金,可以通過不動產抵押,出租,約定買回等 方式解決,規定典權沒有多大意義.因此,建議不再恢復原草案關于典權的規定.[10]

盡管在物權法草案中曾經包含居住權的規定,但應否將其納入用益物權體系的爭議一致持續.肯定 者認為,通過創設居住權能解決老年人,離婚者,保姆等無房者弱勢群體的居住問題,具有極強的現實意 義. [11]否定者則認為, 從立法結構來看, 居住權不能脫離人役權的框架而獨立構建, 《物權法(草案)》 我國 并未規定人役權.居住權的功能與物權法的功能相違背,且可以為其他制度所取代,如《婚姻法》,《繼 承法》中有關繼承權以及子女對父母有贍養義務等規定,已經保障了父母的居住問題;針對離婚后暫未找 到居住場所的前夫或前妻的居住問題,可以通過買房來解決;從居住權的存在價值來看,我國沒有設置居 住權的現實需要.[12]不同意在物權法中規定居住權制度的觀點最終被采納,在《物權法》建構的用益物 權體系中,不再包括居住權制度. 三,關于土地承包經營權制度 在物權法制定之時,土地承包經營權制度已有較為豐富的內容,并且在《農村土地承包法》有系統 的規定.從《物權法》中關于土地承包經營權規定的內容來看,與《農村土地承包法》的規定相比較,其 中的制度設計理念與具體制度安排并無明顯不同之處. 在有關土地承包經營權條款內容, 也明確表明了 《物 權法》"土地承包經營權"一章與《農村土地承包法》的關系,"土地承包經營權"一章共計 11 條,其中 明確表明要準用《農村土地承包法》規定的條款,就有四條.除此之外,有些條款的內容與《農村土地承 包法》的相應條款完全一樣. 關于土地承包經營權的概念,物權法第 125 條的規定,土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地, 林地,草地等享有占有,使用和收益的權利,有權從事種植業,林業,畜牧業等農業生產."法學所建議 稿"界定的農地使用權,是以種植,養殖,畜牧等農業目的,對國家或集體所有的農用土地占有,使用, 收益的權利.其中種植,是為了取得植物收獲物,而在農地上從事耕作等農業活動;畜牧,為了獲得畜產 品而飼養牲畜和家禽;養殖,是為了獲得水產品而在水面培育和繁殖水產動植物.《物權法》規定的土地 承包經營權的行使方式中,沒有包括承包水面進行水產養殖. 關于土地承包經營權的設立,《物權法》第 127 條規定,土地承包經營權自土地承包經營權合同生 效時設立.在此方面,《物權法》并沒有堅持其第 14 條確立的不動產物權自記載于不動產登記簿時發生效 力的規定."法學所建議稿"主張,雖然目前的農村土地承包經營權大多未經登記,但物權法頒行后,應 當堅持物權變動與原因行為的區分原則,并堅持不動產物權登記生效主義,農村土地承包經營權的設立合 同自合同成立之日生效,而農村土地承包經營權應自登記之日設定.《物權法》卻沿用《農村土地承包法》 第 22 條的規定,即承包合同自成立之日起生效;承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權.同時在第 127 條第二款規定,縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證,林權證,草 原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權.這第 127 條第二款的規定,并不意味著對土地承包經營 權的設立采取登記生效主義,因為承包經營權證等可以在承包經營權設定之后發放.從物權法第 129 條的 規定來看,土地承包經營權人將土地承包經營權互換,轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人 民政府申請土地承包經營權變更登記;未經登記,不得對抗善意第三人.這里對土地承包經營權的變動, 采取的又是登記對抗主義.物權法對土地承包經營權設立與變動的生效要件的規定,實際上是遷就了當前 農村土地承包的習慣做法. 對于土地承包經營權的期限,《物權法》完全采納了《農村土地承包法》第 20 條的規定,耕地的承 包期為三十年.草地的承包期為三十年至五十年.林地的承包期為三十年至七十年;特殊林木的林地承包 期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長.只是增加了一款,即"前款規定的承包期屆滿,由土地承 包經營權人按照國家有關規定繼續承包."使土地承包經營權具有較長的法定期限,是中國現階段一項既 定的農村土地政策,目的在于維持農業生產的穩定性和農業投入的長期性.1998 年修訂的《土地管理法》 第 14 條就規定,農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營,從事種植業,林業,畜牧業,漁

業生產,土地承包經營期限為三十年."法學所建議稿"不分農地具體用途,建議土地承包經營權一律為 五十年,已設定的土地承包經營權不足五十年的,要延長到五十年.《物權法》則區分農地具體用途,為 耕地,草地或林地,分別規定了不同的土地承包經營權法定期限. 關于土地承包經營權的流轉,《物權法》規定土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定,有權 將土地承包經營權采取轉包,互換,轉讓等方式流轉.《農村土地承包法》第 33 條規定土地承包經營權流 轉應遵循的原則是:平等協商,自愿,有償,任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營 權流轉;不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途;流轉的期限不得超過承包期的剩余期限;受讓方 須有農業經營能力;在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權.其第 37 條還規定,采取轉讓方式流 轉的,應當經發包方同意;采取轉包,出租,互換或者其他方式流轉的,應當報發包方備案.對于通過招 標,拍賣,公開協商等方式承包荒地等農村土地,《物權法》第 133 條規定,可以依照農村土地承包法等 法律和國務院的有關規定,其土地承包經營權可以轉讓,入股,抵押或者以其他方式流轉. 關于承包土地被征收后的補償.在中國以往的實踐中,農村土地被征收時,作為土地所有人的集體 是受補償主體,而被征收土地的承包人,只能作為集體的一員獲得補償."法學所建議稿"認為,農地使 用權是獨立于土地所有權的財產權利,因而在用益物權關系中,農地使用權人是獨立于集體土地所有人的 法律主體,而不僅僅是集體的一個成員;土地征收對農地使用權人生活與生產經營的影響遠甚于集體土地 所有人;集體土地被征收后,對全體集體成員的影響是不同的.如果只由集體作為受補償主體,在其受補 償后再向集體成員分配補償,容易使土地承包權人所利益受到損害.因而主張在發生集體土地被征收時, 土地的承包人應當作為獨立的受補償主體.[13]《物權法》第 132 條確立了土地承包經營權人的獨立受補 償地位,規定承包地被征收的,土地承包經營權人有權依照物權法的規定獲得相應補償. 四,關于建設用地使用權制度 中國《物權法》上的建設用地使用權制度,相當于傳統大陸民法上的地上權制度,但由于中國實行 土地公有制,建設用地使用權制度亦因此而具有不同于傳統民法地上權的特點.其一,根據《物權法》第 135 條的規定,建設用地使用權人依法對國家所有的土地享有占有,使用和收益的權利,有權利用該土地 建造建筑物,構筑物及其附屬設施.顯然,物權法上的建設用地使用權僅限于在國家所有之土地上設立. 其二,由于中國城鎮土地均屬于國有,并且建設用地之利用活動亦多發生在城鎮之中,因而建設用地使用 權多設立在城鎮范圍的土地之上.至于若有農村集體土地之上建造不動產的需要,則不得設立物權法上的 建設用地使用權.究其制度原因,現行中國法律不允許集體土地所有權人有出讓土地使用權的權利,即不 允許為農民集體以外第三人的利益而在集體所有土地上設定建設用地使用權.但是在中國農村中,鄉鎮企 業為建造建筑物,構筑物及其附屬設施而直接使用集體土地,是一個普遍的并且被法律和政策認可的做法. 所謂"鄉鎮企業",是指農村集體經濟組織或者農民投資為主,在鄉鎮(包括所轄村)舉辦的承擔支援農 業義務的各類企業.鄉鎮企業符合企業法人條件的,依法取得企業法人資格.[14] 目前,鄉鎮企業的內涵 已從過去的以鄉村集體企業為主轉變為辦在鄉鎮區域內,以農村勞動力創業和就業為主的企業,是鄉鎮區 域內以農村勞動力為主體的企業的統稱.鄉鎮企業不僅包括鄉村兩級集體企業,而且包括鄉鎮范圍內其他 所有以農村勞動力為主體的企業,如個體私營企業,股份制企業,股份合作制企業,合作制或合伙制企業 等.[15]在鄉鎮企業擁有法人資格的場合,其所利用集體土地建造建筑物等,應當得以在集體土地上設立 建設用地使用權."法學所建議稿"建議,建設用地使用權制度應當統一適用于國有土地和集體土地,其 理由中即有此種考慮.《物權法》未對集體土地之上的建設用地使用權做出明確規定,僅在其第 151 條規 定,集體所有的土地作為建設用地的,應當依照土地管理法等法律規定辦理.但土地管理法對鄉鎮企業用 地,只有關于審批手續等規定,并未規定鄉鎮企業用地在土地權利上的性質.物權法不對集體所有土地上 建設用地的權利安排做出明確規定,終究會致使鄉鎮企業等建設用地處于不安定狀態.

《物權法》對建設用地使用權制度的規定,在總體上承繼了現行城鎮土地使用權制度的理念及基本 制度規范,但對于土地管理法,城市房地產管理法等法律中的相關制度進行了取舍整合,使之更為協調合 理.例如,繼續規定設立建設用地使用權可以采取出讓或者劃撥等方式,但嚴格限制以劃撥方式設立建設 用地使用權(《物權法》第 137 條);對建設用地使用權的設立與變動,繼續采取登記生效主義(《物權 法》第 139,145,150 條);繼續規定建設用地使用權人合理利用土地,不得改變土地用途的義務(《物 權法》第 140 條);繼續規定建設用地使用權人依照法律規定以及合同約定支付出讓金等費用的義務(《物 權法》第 141 條);對建設用地使用權以轉讓,互換,出資,贈與等方式流轉或者抵押,物權法繼續予以 允許(《物權法》第 143 條);對于建設用地使用權與土地之上的建筑物,構筑物及其附屬設施的所有權 的關系,繼續采行由同一物權人一體擁有,一體轉讓的規則.(《物權法》第 142,146,147 條).在此 之外,《物權法》也對現行的建設用地使用權制度進行修改與充實,使其能夠適應中國當前對土地資源合 理利用的需要. 中國《物權法》規定了空間用益物權,其第 136 條規定:"建設用地使用權可以在土地的地表,地 上或者地下分別設立.新設立的建設用地使用權,不得損害已設立的用益物權."在物權法的立法討論中, 主張規定空間權利的觀點并不少見,但從本條規定的內容上看,明顯采納了"法學所建議稿"的建議. "法 學所建議稿"建議的條文內容是:"在地上或地下一定的可為不動產登記確定的空間,可以設立基地使用 權.在設立空間基地使用權時,如果其地表及上下既存其他基地使用權,空間基地使用權的設立,不得妨 礙既存基地使用權人行使其權利.在空間基地使用權適于設立并且其權利人保證在其權利存續期間不為妨 礙行為時,既存基地使用權人不得阻礙空間基地使用權的設立."[16]比較起來,《物權法》第 136 條中 關于新設的空間建設用地使用權不得損害既有用益物權的規定,以及將空間用益物權的規定放在建設用地 使用權一章的體系安排,均與"法學所建議稿"有共通之處. 針對在土地使用權出讓過程中,特別是協議出讓(即出讓方與受讓方以不公開的方式達成出讓協議) 過程中,存在的程序不透明,價格不合理,配置不公正的負面現象,《物權法》特別對出讓方式做了明確 而嚴格的規定.其第 137 條規定;"工業,商業,旅游,娛樂和商品住宅等經營性用地以及同一土地有兩 個以上意向用地者的,應當采取招標,拍賣等公開競價的方式出讓".這一規定限制了協議出讓的范圍, 并規定了公開出讓的具體方式.雖然在傳統民法的視角看來,這類規定在性質上不應屬于物權法的內容, 但就中國的現實而言,此類規定甚有必要. 對于建設用地使用權的征收,即因公共利益需要在期限屆滿前收回土地,土地管理法規定的是,對 土地使用權人應當給予適當補償;[17]城市房地產管理法規定的是,根據土地使用者使用土地的實際年限 和開發土地的實際情況給予相應的補償.[18] 《物權法》將補償內容進一步具體化和明確化,其第 148 條 規定,建設用地使用權期間屆滿前,因公共利益需要提前收回該土地的,應當依法對該土地上的房屋及其 他不動產給予補償,并退還相應的出讓金.就補償原則而言,土地管理法規定的是"適當補償",標準較 低;城市房地產管理法規定的是"相應補償",相應的標準是使用土地的實際年限和開發土地的實際情況, 但卻沒有考慮土地使用權及其上建筑物的市場價格等因素;"法學所建議稿"建議應當給予"公平補償", 使土地使用權人的財產利益盡可能地少受減損.《物權法》并未規定建設用地提前收回的補償原則,留待 今后的實踐中繼續探索適當的補償規則. 中國最早對土地使用權制度做出的系統規定,是 1990 年制定的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫 行條例》,其第 12 條規定,居住用地的土地使用權出讓最高年限為七十年;其第 23 條規定,土地使用權 轉讓時,其地上建筑物,其他附著物所有權隨之轉讓;其第 40 條又規定,土地使用權期滿,土地使用權及 其地上建筑物,其他附著物所有權由國家無償取得.這就是土地使用權期限屆滿后,其上房屋由國家無償 收回制度的由來.這一制度給城市房屋購買者帶來了很大的疑慮,普遍擔心在其住宅房屋的土地使用權到 期后,他們擁有的房屋會被國家無償收回.1994 年制定的城市房地產管理法第 21 條第二款只是規定,土

地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿,土地使用者未申請續期或者雖申請續期但未獲批準的,土地使用 權由國家無償收回.對于國家無償收回土地使用權后是否也無償收回土地上的建筑物,城市房地產管理法 給予了回避.為滿足城市居民要求保障其住宅所有權持久安定的制度需求,《物權法》專門給予回應,其 第 149 條明確規定,"住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期".至于非住宅建設用地使用權期間屆 滿后續期時,該土地上的房屋及其他不動產的歸屬,《物權法》規定的處理規則是:有約定的,按照約定; 沒有約定或者約定不明確的,依照法律,行政法規的規定辦理. 五,關于宅基地使用權制度 宅基地使用權制度,是專門對農村集體成員的住宅用地所規定的用益物權制度.在中國目前的城鄉 二元結構下,城市與農村解決住宅用地的模式不同,在農村,農民集體應當向作為其成員的農民無償分配 住宅用地即宅基地.由于宅基地具有無償使用,集體內部分配,限制轉讓等特征,有關宅基地的用益物權 制度與國有土地上的建設用地使用權制度不盡相同."法學所建議稿"對宅基地使用權利的制度設計主張 是:農村集體經濟組織給其農民成員分配宅基地,是中國特有的一個基地使用權設立方式.盡管這種制度 是人民公社制度的殘跡,但從我國農村目前的發展狀況來看,在短期內尚不能改變農民無償使用集體宅基 地的狀況.物權法頒行后,集體內部通過分配方式設立宅基地使用權將仍是普遍性的,物權法應允許這種 用益物權的設立方式.但是,隨著農業經濟體制改革的深入和農村社會經濟的發展,農村中集體經濟組織 內部成員宅基地使用制度也會有較大的變化.因此,對于農村集體經濟組織內部分配宅基地的情形,除了 將其設立方式規定于物權法外,其他方面應以特別法來系統規定.[19] 在中國物權法制定過程中,對如何建構宅基地使用權制度的爭議較大.爭議的焦點主要是對宅基地 使用權的轉讓是否給予嚴格限制,以及應否禁止城鎮居民在農村購置宅基地.2005 年 7 月公布的《物權法 (草案)》第 162 條規定,"宅基地使用權人經本集體同意,可以將建造的住房轉讓給本集體內符合宅基 地使用權分配條件的農戶;住房轉讓時,宅基地使用權一并轉讓.禁止城鎮居民在農村購置宅基地."草 案公布后,有的觀點贊成草案的規定;有的觀點則認為,宅基地上的住房屬于農民個人所有,應允許轉讓; 還有的觀點認為,應有條件地適當放開,既要方便農民融資,又要保障農民基本居住.法律委員會經研究 認為,中國地少人多,實行最嚴格的土地管理制度.宅基地是農民的基本生活保障,在目前條件下宅基地 使用權的轉讓和抵押似不宜放開.因此,建議對這一款的規定暫不作改動,擬進一步聽取意見后,再作研 究考慮.[20] 但是,不同意見的爭論并未止息.一種意見認為,宅基地使用權和地上房屋時農民的基本生 活條件,如果允許放開轉讓,可能導致農村土地都被轉讓出去,導致農民流離失所,也不利于?;ね戀刈?源.另一種意見認為,隨著城市化的發展,很多農民進入城市,也有不少城鎮居民下鄉購房,已經出現宅 基地使用權向外流轉的情況,特別是在城市附件或者比較發達地區.宅基地上的房屋屬于農民個人所有, 應允許轉讓,或者對轉讓做出一定限制.[21]立法上的最終考慮是:為了維護現行法律和現階段國家有關 農村土地政策,也為今后修改有關法律或者調整有關政策留有余地,物權法的規定應當與土地管理法等法 律的規定保持一致.又為了適應未來發展的需要,給進一步深化改革留有空間,物權法只對宅基地使用權 轉讓問題做出銜接性的規定.[22]因此,《物權法》第 153 條規定:"宅基地使用權的取得,行使和轉讓, 適用土地管理法等法律和國家有關規定." 雖然《物權法》最終仍以專章規定宅基地使用權制度,但相關條款的數目與內容的變動均為較大. 2005 年 7 月公布的《物權法(草案)》,有關宅基地使用權的條文有 8 條,待《物權法》頒布時,"宅基 地使用權"一章的條文只剩下 4 條,基本上是對現行宅基地的使用管理中最為基本的做法進行了規定.物 權法肯定了農民集體成員根據宅基地使用權所擁有的權利, 以及獲得分配宅基地的權利 《物權法》 152, ( 第 154 條).《物權法》還認可了中國農村許多宅基地使用權未以登記作為公示方式的習慣做法,只是規定 "已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的,應當及時辦理變更登記或者注銷登記"(《物權法》第 155 條).現在看來,采取"法學所建議稿"對宅基地使用權制度的處理方式,似乎更為可取.

六,關于地役權制度 在《物權法》頒行之前,中國民法上并無地役權制度.對于物權法應否規定地役權,立法時有兩種 意見.一種意見認為,物權法不應當規定地役權,地役權可以被相鄰關系所包括.多年來中國沒有地役權 制度,類似地役權糾紛大多按相鄰關系處理,表明地役權制度沒有獨立存在的必要.另一種意見認為,相 鄰關系不能替代地役權,相鄰關系時對不動產利用做最低限度的調節,而地役權制度是通過當事人約定提 高不動產利用價值,物權法應當規定地役權制度.[23]《物權法》立法時采納了后一種意見,以專章規定 了地役權制度. "法學所建議稿"主張物權法應當規定地役權制度,只是認為"地役權"一詞在中國的法治實踐中 過于陌生,因而主張在立法上用"鄰地利用權"一詞替代"地役權"一詞.立法機關認為,既然"地役權" 一詞已被大陸法系國家及地區的民法普遍認可,在用新詞容易引起誤解,因而決定繼續采用傳統民法上的 "地役權"概念.[24]考慮到實際中對"地役權"概念的生疏,《物權法》第 156 條規定:"地役權人有 權按照合同約定,利用他人的不動產,以提高自己的不動產的效益.前款所稱他人的不動產為供役地,自己 的不動產為需役地",專門對地役權制度中的基本概念做了定義性表述. 中國城市土地為國家所有,即城市中只有一個土地所有人,因而城市中的地役權多在用益物權人之 間設定;在農村中,地役權的設定也多與土地承包經營權人有關."法學所建議稿"注意到了這個現實情 況,因而在地役權制度的設計中,特別注重了用益物權人之間,土地所有人與用益物權人之間設定地役權 的情形.《物權法》"地役權"一章也反映了這種情形,其內容多與土地承包經營權人,建設用地使用權 人和宅基地使用權人的權利有關.例如第 161 條規定,地役權的期限由當事人約定,但不得超過土地承包 經營權,建設用地使用權等用益物權的剩余期限;第 162 條規定,土地所有權人享有地役權或者負擔地役 權的,設立土地承包經營權,宅基地使用權時,該土地承包經營權人,宅基地使用權人繼續享有或者負擔 已設立的地役權.為維護既有用益物權人的權益,《物權法》第 163 條規定,土地上已設立土地承包經營 權,建設用地使用權,宅基地使用權等權利的,未經用益物權人同意,土地所有權人不得設立地役權.在 中國,土地所有權不得轉讓,因此,地役權的從屬性以及不可分性,只發生在土地承包經營權和建設用地 使用權轉讓的場合.《物權法》規定地役權不得單獨轉讓,不得單獨抵押;土地承包經營權,建設用地使 用權等轉讓時,除非合同另有約定,否則地役權應當一并轉讓(《物權法》第 164,165 條).《物權法》 還規定,需役地以及需役地上的土地承包經營權,建設用地使用權部分轉讓時,轉讓部分涉及地役權的, 受讓人同時享有地役權;供役地以及供役地上的土地承包經營權,建設用地使用權部分轉讓時,轉讓部分 涉及地役權的,地役權對受讓人具有約束力(《物權法》第 166,167 條). 關于對地役權是否采取登記生效主義,立法時有不同觀點.一種意見認為,地役權應當登記,如果 該權利不通過登記予以公示,必然會損害第三人的利益.另一種意見則認為,應將地役權登記生效作為基 本原則,登記對抗作為例外.最終,立法對于地役權的設立,選擇了登記對抗主義.[25]根據《物權法》 的規定,設立地役權,當事人應當采取書面形式訂立地役權合同,地役權自地役權合同生效時設立.當事 人要求登記的,可以向登記機構申請地役權登記;未經登記,不得對抗善意第三人(《物權法》第 158 條). 已經登記的地役權變更, 轉讓或者消滅的, 也應當及時辦理變更登記或者注銷登記 《物權法》 169 條) ( 第 .