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今天彩票开奖号码查询:我國用益物權制度存在的依據(錢明星)

福彩号码查询 www.edasl.tw 我國用益物權制度存在的依據
錢明星 上傳時間:2002-12-13 內容提要:本文從構建我國物權法用益物權體系的角度,運用傳統物權法的基本理論, 根據我國財產的歸屬和利用的實際情況, 參酌現代物權法的發展趨勢, 對我國用益物權體系 內容及具體用益物權形態的權利、 義務結構作了一個較為系統的研究。 本文首先就我國社會 主義公有制這一基本條件, 著重從我國市場經濟體制的發展需要、 物的利用秩序的公平和穩 定、人類生存和發展的需要以及我國物權法的自物權(所有權)與他物權的權利結構等方面 研究我國用益物權制度存在的依據;其次,對于地上權、農地承包權、典權、居住權和地役 權等具體用益物權形態的名稱采用、范圍、權利和義務結構問題進行了闡述。 關鍵字: 用益物權 地上權 農地承包權 在建立和完善我國用益物權體系的過程中, 基于物權法的固有法的特點, 我們必須注意 其歷史的因素, 考慮過去對現在的潛在的影響, 明了我國用益物權體系的歷史發展規律并尋 求對建構我國物權法的用益物權體系的有益的啟示。 同時, 根據用益物權制度及每一用益物 權形態的功能及其效果,分析現實的社會關系條件下我國用益物權制度存在的必要性。 一、我國用益物權制度存在的必要性 我國用益物權制度存在的現實依據是什么?這不但關系著用益物權制度在我國市場經 濟體制的法律體系中的地位和用益物權在我國民事權利體系中的地位, 更關系到我國應當建 立一個什么樣的用益物權體系的問題。 我認為我國用益物權制度存在的必要性主要體現在以 下幾點: 1.用益物權的存在決定于我國社會主義市場經濟的發展的需要。 我國經濟體制改革的具體目標就是建立社會主義市場經濟體制。 現代市場經濟是以市場 的供求關系來調節資源的配置, 它決定了從事經濟活動的人必須遵循價值規律, 以主觀的自 覺性順應客觀的自發性,以謀求社會利益的最大實現。這個過程并不是單純的自由競爭,而 是一個有序化、制度化的過程。即現代市場經濟的秩序是通過法律而不是權力來維系的,因 而說市場經濟就是法治經濟, 其核心就是對權利的尊重和?;?。 市場經濟是發達的商品經濟, 商品經濟是交換經濟,而交換從法律上說就是權利的互相讓渡。因而,任何交換都需要以權 利的設定為前提或起始。 ①用益物權作為物權制度的一個重要組成部分, 調節著人們在商品 生產和商品交換中對物的支配關系, 因而它是商品經濟的一般要求在法律上的體現。 市場經 濟作為商品經濟的高級發展階段,其對用益物權的制度要求亦是一樣的。 市場經濟在我國的存在和發展, 是我國社會歷史條件的必然。 市場經濟的基礎就是以私 人利益關系為基礎的市民社會。市場經濟的基本內涵是經濟關系。 “每一個社會的經濟關系 首先是作為利益關系表現出來的。 ”②因而市民社會是個人私益得以保障和實現的場所。在 市場經濟的運行中,即在生產、分配、交換、消費的具體關系中,主體對于物有不同層次的 支配,既有對于物在總括的利益上的支配,即對于物的價值和使用價值的支配,也有對于物 的使用價值或交換價值的某一方面的、個別的支配。這一對于物的不同層次、不同方面的利 益支配關系,在市場經濟的條件下是經常地、普遍地發生的,它既是市場關系得以運行的前

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提,同時又是市場運行的結果。同時,這種支配關系不能離開生產、分配、交換、消費而存 在,必須具體體現在這四個環節中,并通過這四個環節來實現自己。 “一個擁有者要與別人 交換東西時,他所擁有的東西一定是可以讓渡的(alienable)?!虼?,那些具有市場價值 的東西最大的特色就是它們對擁有者而言都是外在性的東西。 ……但契約關系是一種建立在 對等地位之上的關系。 契約關系之可能的一個重要條件是, 參與契約的雙方都必須對自己擁 有并且想與別人交換的東西擁有權利, 并且也要承認對方對于他所擁有的東西具有權利。 這 就是, 彼此要承認對方是權利的擁有者。 這也是為什么契約論與自然權利的理論有密不可破 的關系的道理。這也是為什么在現代資本主義社會中,權利成為最重要的概念的道理。 ”③ 我國物權制度作為與我國市場經濟體制相適應的法律制度, 不僅要在法律上明確物的總括利 益(價值、使用價值)的歸屬,即明確物在法律上的所有權人;而且要在法律上明確物的價 值利益的歸屬,即明確物在法律上價值利益的支配權人,是為擔保物權制度;更要在法律上 明確物的使用價值利益的歸屬, 即明確物的用益物權人, 以滿足權利人生產或生活上的需要。 可見, “物權的內容,就因對標的物的利益的不同,而有所有權、用益物權和擔保物權的區 別。 ”④從而為市場經濟中的財產支配關系提供有效的法律形式,進行系統的法律調整。因 此,用益物權的存在是內在于我國市場經濟體制的。 用益物權制度通過加強物的有效利用,促進市場經濟的發展。與計劃經濟體制相比較, 市場經濟體制無疑可以促進資源的有效配置。但是, “沒有合適的法律和制度,市場就不會 產生體現任何價值最大化意義上的‘效率’”⑤市場只有具備了合適又完備的法律前提,有 。 效配置資源才是可能的。作為一種法律制度, “用益物權制度并不能直接地提高物的使用效 率或效益, 它并不能提供一個充分利用物的使用價值的經濟學或工藝學方法, 而是通過建立 一種利益確定和保障機制(在法律上表現為權利機制) ,來實現促進物的有效利用的目的。 ” ⑥用益物權明確著用益物權人對于不動產的支配范圍, 使得用益物權人可以根據不同種類的 用益物權所限定的范圍依自己的意思對物進行利用, 并可排除他人包括所有權人的干涉, 享 有物上的利益。由于“對財產權的法律?;ご叢熗擻行實厥褂米試吹募だ?。 ”⑦因此對用 益物權的確認和?;?,有利于實現物的價值的最大化。正如有的學者所正確指出的: “盡管 效率和秩序并不是人類社會中唯一值得追求的, 但的確還是令人向往的。 若資源為人所有 (在 英美法中即指支配——引者注) ,則擁有財產者便有合理理由利用之以創造更多的財富和滿 足。 ”⑧同時,物之所有權人通過設定用益物權,將其所有物交給他人使用、收益,以取得 一定的利益, 從而可以不必親自使用其所有物而獲得收益。 物的所有權人和使用權人都取得 了各自的利益,說明了物的使用價值得到了最大的實現。 用益物權作為具有獨立效力的財產權, 它還具有可轉讓性, 它確認和穩定不動產在動態 中的交換關系,使這種權利可以平等、自由地在主體之間進行流轉,從而保證了通過市場進 行的資源優化配置的過程的正常進行。因為從經濟學的觀點看,如果財產允許自愿交換,財 產就具有最高利用價值的傾向。 例如一個競爭者愿意出更高的價錢取得某項農地耕作權, 那 是他有理由認為他利用該項財產可以獲得更高的價值。 “通過這一自愿交換的過程,資源將 被轉移到按消費者的支付意愿衡量的最高價值的使用之中。 當資源在被投入最有價值的使用 時,我們可以說它們被得到了有效率的利用。 ”⑨可見,在市場經濟體制下,通過價格機制 所進行的市場選擇,可以達到資源配置的優化。我國用益物權制度的建立,可以使不動產權

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利,尤其是土地權利,擺脫對行政權力的依賴,成為真正的、運動的財產權而走向市場。 2.用益物權的存在決定于物的利用秩序的公平和穩定的需要。 用益物權是用益物權人對于他人所有之物,在一定范圍內進行使用、收益的他物權,它 確定了用益物權人對于其標的物的排他性支配權, 明確了用益物權人對于不動產的控制、 支 配的范圍,在法律上體現了物的使用利益(使用價值)對于用益物權人的歸屬,從而使財產 關系特定化和穩定化。 我國早在戰國時期的一些思想家就已經認識到了利益的歸屬在穩定財 產關系方面的作用。荀子說: “禮起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,則不能無求,求 而無度量分界,則不能不爭;爭則亂,亂則窮。先王惡其亂也,故制禮義以分之,以養人之 欲,給人之求,使欲必不窮乎物,物必不屈于欲,兩者相持而長,是禮之所起也。 ”瑠可見 荀子認為禮(禮乃廣義上的法律)的作用“所以定分止爭也” ,其中確定物的利益的歸屬是 一個重要的方面。商鞅則進一步指出: “一兔走,百人逐之,非以兔也,夫賣兔者滿市,而 盜不敢取,由名分已定也,故名分未定,堯舜禹湯,且皆如鶩焉而逐之;名分已定,貧盜不 取。 ”瑡說明了“名分”即確定物之利益的歸屬(明確物的用益利益的歸屬亦是其一個重要 的方面) ,以明人己之分界,可達防止社會的紛爭目的。 “因為,財產得到了?;?,自由、社 會秩序以及其他一些基本價值的連續性也就有了保障。 ”瑢物權法對于用益物權的排他性、 優先性、客體特定性等屬性的確認,其意義就在于發揮用益物權的這種社會作用。 用益物權還有助于達到對不動產利用的社會公平。首先,我國用益物權主要是以國家、 集體的土地、房屋所有權為前提的,這種所有權尤其是土地所有權已經高度社會化。國家、 集體可以依據其所有權對用益物權的設定、行使進行平衡。其次,用益物權的設定是以民事 法律行為為依據的,它必然以民法的公平、自愿、等價有償、誠實信用等原則為指導,調節 不動產利用利益的矛盾。例如,因土地的自然條件的差異,使用不同的土地必然會帶來不同 的利益, 以耕種為目的的土地使用會因土地的肥沃程度、 以建筑為目的的土地使用會因不同 的位置而給土地使用人帶來不同的利益。而這種對不同土地利用的級差收益(級差地租)依 所有權的原理應交納給土地所有權人。 這就使得利用不同土地的用益物權人之間的利益趨于 公平。另外,用益物權還可以達到所有權人與利用權人之間的利益的平衡。用益物權不僅是 要確認和維護用益物權人的利益, 同時也反映物之所有權人的利益要求, 從而達到所有權人 與利用權人之間的利益的平衡。盡管在法律發展史上,對于物的所有權人、利用權人的利益 的?;?,不同國家的不同歷史時期有不同的側重,但這是其時、其地為達到這種平衡所作出 的選擇的結果。 3.用益物權的存在決定于人類生存和發展的需要。 自人類出現伊始,為了生存和繁衍,單個主體就必須與其他的主體緊密地結合在一起, 進而從事各類生產和社會活動。 無論人類的單個主體還是以人的結合而組成的社會的生存和 發展,都不能離開對外界物資的利用。 “人類非利用外界物資則不能生活,然而物資有限, 并非取之不盡,用之不竭,因之無論任何社會,必須有一種制度,承認直接利用外界物資之 權利(廣義的物權) ,而使之互不侵犯,以保障物資利用之確實與安全,此即物權本來之社 會作用,故物權實為一種發達最早之法律制度也。 ”瑣 在人類對外界物資的利用中,以土地、房屋為主要形態的不動產,尤其是土地占據著特 別重要的地位。 土地是與人類生活緊密相關的一種自然物, 它為人類提供勞動工具和勞動材

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料,是社會的住處和基礎。因此,必須用不動產所有權以及主要是以不動產為客體的用益物 權確認對土地和房屋的歸屬和利用關系, 這就使得不動產所有權、 用益物權是一類重要的財 產權利。 特別應當強調的是,由于土地資源的稀缺性,滿足普遍的所有十分困難,不可能僅僅以 所有權制度來滿足人類對土地等不動產的利用要求。 這就必須在所有權這種總括的歸屬利益 之下確認一種較所有利益為低的利用利益,以滿足非所有人(無土地等不動產的人)對于他 人土地等不動產的利用的需要,此即用益物權產生的基本依據。尤其是在我國,土地的國家 所有、集體所有這種權益狀態仍將會長期存在下去,這是不爭之事實。在以后將市場作為資 源配置的主要手段的情況下,確認個人、組織以獨立的民事主體、私有權人來使用、收益國 家、集體組織所有的土地的權利,即用益物權,是十分必要的。 滿足人們對物質資源的需求的制度雖然主要是依據所有權制度來完成的。 但是, 在以所 有權為法律形式的財富的分配已經完成, 即物的所有權已經確定的情況下, 現代社會的人們 已經越來越難于依靠對無主物的先占等方式取得對物質資料的利用。 同時, 不動產所有權的 取得價值亦越來越高。財產權可以自由轉讓, 以便物盡其用, 實現價值的最大化。 但是, “盡 管允許自由轉讓,但轉讓財產權的成本也許很高,有時簡直令人望而卻步。因此,產權的始 初規定對于財產權使用的效益最大化具有決定意義。 ”瑤特別是現代社會科學技術的發展, 對于物的利用方式越來越多, 利用程度越來越高, 這就使得非所有人通過用益物權等權利形 態對于他人所有之物的利用以滿足自己的生存和發展不僅成為必要, 而且更成為可能。 用益 物權作為對財產利用的經常、重要,甚至在某種意義上是唯一的和經濟而便捷的手段。就用 益物權設定的目的來看,有的用益物權主要以取得收益為目的的,如農地承包權;還有的用 益物權不以取得收益為目的的,如地上權。各種形態的用物權從其利用的形態上可以分為, 一是為“所有”而“利用”的用益物權,如地上權就是為建造和所有建筑物或其他工作物而 使用他人土地的權利,二是為“利用”而“利用”的用益物權,如地役權,就是為需役地的 便利而使用供役地的權利。 無論是哪種形態的用益物權, 都是把人們對于他人的不動產的利 用要求,用法定的權利形態反映出來,以滿足人們的生存和發展的需要。 4.用益物權的存在決定于我國物權法的自物權(所有權)與他物權的權利結構。 近現代大陸法系各國物權體系,都是在承繼羅馬法的自物權與他物權的觀念而形成的。 “羅馬法以所有權之絕對處分力為中心,而物資之利用,則為抽象的支配權之作用,此系物 權之所有中心思想?!靡嫖鍶?,稱為他物權或限制物權,乃為一時的限制所有權之支配 權。限制物權消滅,則所有權自動地回復其完全支配力。 ”瑥 羅馬法盡管是奴隸制的法律, 但它反映了高度發達的奴隸制商品經濟的需要。 恩格斯指 出: “羅馬法是簡單商品生產即資本主義前的商品生產的完善的法,但是它也包含著資本主 義時期的大多數法權關系。 ”瑦羅馬法中的物權,除所有權以外,有役權(分為地役權和人 役權,后者又分為用益權、使用權、居住權和奴隸使用權) 、永租權、地上權和擔保物權等 第。在商品經濟發展的最高階段,即資本主義商品經濟社會,產生了《法國民法典》和《德 國民法典》這樣的典型的資本主義民法典,它們都是“把商品生產者社會的第一個世界性法 律即羅馬法以及它對簡單商品所有者的一切本質的法律關系 (如買主和賣主、 債權人和債務 人、契約、債務等等)所作的無比明確的規定作為基礎。 ”瑧除了所有權以外, 《法國民法典》

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中還規定了用益權、使用權、居住權、地役權、質權、優先權、抵押權,而《德國民法典》 則規定了地上權、役權(地役權、用益權) 、土地負擔、抵押權等物權形式。20 世紀初期, 羅馬法的影響也通過日本,伸展到中國。近代物權法之形式,羅馬法的影響之所以占決定性 之地位,這不僅是因為“在近代,為打破封建制度,保障個人的自由,對于物之支配,已需 要排除與之相應之身份支配(例如:土地解放、農民解放等)”還因為“為了使個人能自由 。 支配物資,增加物資之利用價值,至少從物權之概念上,要設想出一種不受公法支配限制, 具有絕對性之所有權。 而以此為中心所構成的羅馬法系之物權概念最為合適 (法國之人權宣 言將所有權看成是與自由權對立之自然權)” 。 瑨對于我國物權體系的基本構成, 雖然有的學 者認為 “羅馬法系的他物權制度也在一定程度上承認和?;げ撇萌說娜ㄒ?, 但極其有限, 他物權的立法宗旨是將財產利用人在各種情形之下的權利盡可能列舉以免損害所有權。 …… 因此,自物權他物權的體系已不能適應當代社會發展的需要。 ”瑩但是,從我國歷史和現實 的基本條件分析,我國的物權體系仍要繼承以所有權為核心,輔之以他物權的體系。這也是 我國當代民法學者的一致性的意見?,?傳統民法中的以所有權為中心的物權體系, 確認了所有權人以及用益物權人、 擔保物權 人在不同程度(層次) 、不同方面對物的支配效力,從而使財產支配關系特定化和穩定化, 有利于促進財富積累、發揮財產效用、優化資源配置。這一觀念和體系已經深深根植于我國 的立法傳統、司法制度和文化結構中,并在現實的社會生活中發揮著積極的作用。這種以所 有權為核心的物權體系的建立, 必然要求建立相應的用益物權制度, 這二者之間存在著不可 分割的聯系。 用益物權是不動產所有權實現的方式和途徑。 物權法在平衡、 調節物質資源的稀缺與人 們對物質資源的需求和欲望之間的矛盾時, 主要是以所有權來確定資源對于人的歸屬和利用 的關系,即使所有權在物權體系中居于中心地位。但是, “人本身具有各方面的局限性,人 的能力也存在差異。 這時, 與特定物質資料相結合的特定人可能不具有充分利用該物質資料 的能力, 而未與該物質資料相結合的人則恰有此能力卻未與該物質資料結合。 追求利潤最大 化的要求使得人們通過不同途徑將人與物的結合盡量合理化。 這種合理化在私法上的表現形 式,主要是他物權、債權與股權。這三種表現形式,正是物權的實現形式,是溝通此物權與 彼物權的橋梁。 ”瑡另外,在較多的物質資料與特定人相結合時,該特定人就有必要通過他 人對物質資料的利用而取得物上的收益。 即是說, 所有權人在自己沒有能力或不必親自行使 所有權時, 所有權人可以根據自己的意志和利益, 將所有權的各項權能全部或部分地授予非 所有人行使, 以實現對其所有物的收益。 這種所有權與其權能的分離是以所有權人與非所有 人之間的主體的相互獨立為基礎,并形成所有權與用益物權、擔保物權及債權(如租賃使用 權)的對立。其分離和對立的基礎就是所有權的彈力性,即“所有人為他人設定地上權及抵 押權等各種他物權, 雖其事實的內容幾成一個空虛的權利, 然所有人于保有處分力之限度內, 其所有權尚不失其統一支配力。日后他物權消滅,所有權之負擔被除去時,仍得恢復其原來 之完全圓滿的狀態,而實現一般的支配權,此謂之所有權之彈力性或歸一力。 ”瑢“……此 種彈力性乃附隨于所有權之設定他物權而生, 亦即僅在所有權設定他物權, 而于他物權消滅 時,恢復完全支配之內容時,始有彈力性可言。所有權原系以對標的物之實際的支配,直接 用益為其固有權能,然因資本主義發展,社會經濟演變之結果,所有權之權能,逐漸趨于觀

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念化,即將標的物之使用收益權能(利用價值)化為用益權,而歸屬于用益權人,將標的物 之處分權能(交換價值) ,化為擔保權,而歸屬于擔保權人,所有人不過自用益權人取得對 價,自擔保權人取得金融而已,可知現代所有權已離開其對物直接支配之固有型態,而化為 用益及擔保對價之請求權, 以債權之型態出現, 故上述所有權之虛有化, 亦稱物權之債權化。 ” 瑣因此,所有權之絕對性與彈力性的結合,必然有用益物權等權利之獨立。 無論任何種類的所有權都必須在現實的運動中實現自己。馬克思在談到地租問題時指 出: “不論地租有什么獨特的形式,它的一切類型有一個共同點:地租的占有是土地所有借 以實現的經濟形式。而地租又是以土地所有權,以某些人對某些地塊的所有權為前提。 ”瑤 在我國由于土地社會主義公有制的建立, 土地只能由國家或農村集體組織所有; 而房屋雖然 可以由國家、集體(法人)和個人所有,但國有房屋是我國城鎮房屋的主要部分。這種土地 和房屋的所有權明確了其在法律上的歸屬,為其利用提供了有效的法律前提。而國家、集體 的土地、房屋所有權是為社會或團體的利益存在的,它的目的往往不是國家、集體自己對物 的實際使用。而國家、 集體的土地、房屋所有權在客觀上也只能授權他人使用。因此, 國家、 集體的土地、 房屋所有權從一定意義上必須或只能通過設定用益物權等權利, 由他人對土地、 房屋進行利用,國家、集體收取一定的收益,從而使所有權得到實現。 在自物權與他物權的權利結構之下,用益物權可以滿足非所有人利用他人不動產的需 要。 土地和房屋不論是作為生產資料還是作為生活資料, 都是為人類的生存和發展所不可或 缺的。但同時,土地和房屋又都是稀缺性資源,它們的總量是十分有限的。這樣,就有一個 不可回避的矛盾,即人人都需要利用土地和房屋,但又不可能人人都擁有土地和房屋。在法 律為調節人的支配需求與資源的有限性的矛盾, 從社會關系的穩定和發展出發明確了土地和 房屋的所有權以后,用益物權就成為滿足非所有人利用他人不動產的有效手段。 綜上所述,用益物權的存在是內在于我國現實的社會條件的。由于我國沒有重視、從而 沒有建立完善的用益物權及相關的物權制度, 這已經嚴重地限制了民法作為市場經濟的基本 法的作用的發揮。 為了建立適合我國市場經濟體制的法律體系, 我國必須建立完善的用益物 權制度,充分發揮其特有的制度功能,保障和促進我國社會經濟的公平、穩定和發展。 二、我國用益物權體系的應有內容 關于我國物權法上應當構建一個什么樣的用益物權體系問題, 我國法學界眾說紛紜, 莫 衷一是。對此主要提出了以下的三種觀點:一種觀點認為我國用益物權應包括基地使用權、 農地使用權和地役權。 瑥持這種意見的學者在各用益物權形態的名稱上有自己的見解, 即將 他人所有的土地上建筑并所有建筑物的權利歸納為“基地使用權” ,將對他人土地以種植、 養殖、畜牧等農業目的而使用的權利歸納為“農地使用權” ,而將土地所有權人、基地使用 權人、農地使用權人為使用其土地的方便和利益而利用他人土地的權利稱之為“鄰地利用 權” ?,愓庖還鄣惚冉獻⒅囟醞戀氐炔歡霉叵翟詵擲?、名稱、概念上的創新;第二種 觀點認為主張我國用益物權體系應當包括地上權、地役權、永佃權、用益權、典權。認為我 國目前農村的土地承包經營權, 就是一種新型的永佃權, 并以用益權概括國有企業經營權和 國有資源使用權, 并主張保留典權這一我國固有的用益物權形態。 瑧這派觀點的特點是較多 地運用傳統的用益物權的概念和種類來概括我國現實的財產用益關系; 第三種觀點認為我國 用益物權的形態應有國有土地使用權、宅基地使用權、空間利用權和典權?,捇蛘呷銜靡?br />
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物權除了應規定土地使用權、農地承包權、典權外,還應包括地役權以及采礦權等?,撜庖?觀點側重于就我國現行的法律、 法規以及習慣所確認、 ?;さ牟歡霉叵倒檳晌夜撓?益物權形態。 在我國現實的歷史條件下, 我國物權法應當構建一個怎樣的用益物權體系呢?我們應當 根據我國用益物權制度的本質和目標, 運用確立我國用益物權體系的基本原則, 以我國現實 的財產利用關系為基礎, 我國物權法應當建立這樣一個用益物權體系: 地上權、 農地承包權、 典權、居住權和地役權。以下將分述之。 1.地上權 在我國物權法上, 如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物 而使用他人土地的權利,有“土地使用權說”瑠、 “基地使用權說”瑡等不同的觀點。我認 為在我國物權法上應當以 “地上權” 來概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地 的權利。并可以將之定義為:地上權是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物 而使用他人的土地的權利。對于這一概念需要說明以下幾點: (1)地上權是存在于國家所有或集體所有的土地上的他物權。地上權的標的僅以土地 為限。由于我國城市土地屬于國家所有,而農村和城市郊區的土地,除了法律規定屬于國家 所有的以外,屬于集體所有。所以地上權只能是存在于國家或集體所有的土地之上。 地上權可以于國家所有或集體所有的土地上設立,其權利、義務的結構,決定于地上權 對土地的使用目的和使用方式。 因此, 不論是于國家所有還是集體所有的土地上設定地上權, 其內容結構形態應當同一,不應因土地所有權的性質的不同而有所區別。 (2)地上權以在他人土地上建造或保有建筑物及其他工作物為目的。對于地上權所承 擔之物, 《德國民法典》采用了“建筑物或其他工作物”的概念,瑢我國《臺灣民法典》中 亦采用了這一用法,瑣而《日本民法典》則在其第 265 條中概括地稱為“工作物” 。在我國 現行法律中的習慣用語,是“建筑物及其他附著物” 。附著物是指長期、穩定地附著于土地 之物,它與作為一類重要的不動產的“定著物”的涵義基本上是一致的。 “定著物指繼續密 切附著于土地,不易移動其所在,依社會交易觀念認為非土地的構成部分,而有獨立的使用 價值者。 最主要為房屋及其他各種建筑物, 如紀念碑、 通訊電臺、 橋梁、 牌坊、 高架道路等。 ” 瑤但是作為地上權所承擔之物的范圍,與民法上定著物的范圍又不完全一致。首先,附著物 只包括定著物中人類建造的各種建筑物, 不包括因自然生長而定著于土地上的樹木、 莊稼等; 其次,地上權所承受之物,由于土地的立體化利用,因而還包括一些并不定著于土地以及并 不定著于所為其設定地上權的土地之建筑物, 前者如附著于他人建筑物之建筑物, 后者如架 設橋梁、 管線而自空中經過他人土地而設定地上權的情形。 因此地上權所承擔之物只包括定 著物中的一部分,而且也不以定著物為限。以此看來,在我國地上權的概念中,參照既有的 立法例,應舍棄“附著物” ,而采用“工作物”的概念。這里的工作物是指建筑物以外的, 在土地之地表、 地下以及地下空間而建造的一切設施,例如池塘、水渠、水井、堤壩等引水、 防水或蓄水之設施,道路、橋梁、隧道、電線、鐵塔等交通、通訊設施,還有銅像、紀念碑、 地窖、墳塋等。 (3)地上權是以建造或保有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利。地上 權之使用范圍,在其依當事人間的法律行為而設立時,則應依其設立時之約定的范圍確定。

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地上權人對其土地的權利,亦包括一定的收益權,例如地上權人將其地上權出租收取租金, 栽種竹木收取其自然孳息。地上權約定的使用范圍或其他特別約定之事項,必須登記,方可 以對抗第三人。 2.農地承包權 自 1978 年以來, 在全國實行了家庭聯產承包責任制, 重新確立了家庭經營的主體地位。 1986 年制定公布的《民法通則》專門規定了農村承包經營戶并在其第 80 條第 2 款中專門規 定了農民的土地承包經營權。農民及農戶主體地位的確立以及對于土地承包經營權的確認, 極大地提高了農民的生產積極性。 現行土地承包經營權是一種“具有債權性質的不純粹物權”瑥,其本身所存在的一系列 深層次的弱點與沖突也越來越多地暴露了出來。 因此, 學者們提出了土地承包經營權的物權 化。但是,對于物權化后的土地承包經營權采用什么名稱,學者們眾說紛紜,有“承包經營 權說”瑦、 “農地使用權說”瑧、 “農地承包權說”瑨等觀點。我認為農地承包權是一個比 較恰當的概念。因為:其一,這一概念簡潔、明了,能夠比較恰當地反映出因農業目的而使 用他人土地的權利的基本內涵;其二,這一概念保留了“承包”這一用語,說明了農地承包 權是在我國原有的土地承包經營權的基礎上發展而成的,這不僅體現了我國 20 多年農村經 濟體制改革的成果,而且這一概念保留了“承包”這一農村改革的核心內容,使其更易于為 農民所接受,這樣可以降低法律制度改革所帶來的社會成本;其三,這一概念避免了土地承 包經營權中的“經營”這一不適當的概括,我國農業用地并不都帶有“經營”的性質。 因此,在我國物權法上可以考慮用“農地承包權”來概括因農業目的而使用他人土地的 這類用益物權。 基于這樣的定位,可以對農地承包權界定為: 農地承包權,是為種植、養殖、 畜牧等農業目的而對國家或集體所有的土地占有、使用、收益的權利。 3.典權 典權是我國古代特有的民事法律制度, 它產生于我國特有的財產權觀念,經歷代而不衰。 民國時期的民法典對于典權作了明文規定。至 1949 年新中國成立,該民法典被中央政府明 令廢除(現僅實行于我國臺灣?。?,因此典權制度即以習慣法形式流傳于民間。迄今最高人 民法院有關典權的批復、解答有十多件,可見關于典權的習慣尚存,并是受我國司法?;さ?一項權利。 在我國民法學界, 對于典權的存廢一直有不同的意見。 我認為我國物權法應當有典權的 規定,這主要有以下幾點理由:其一,典權是我國古代特有的經濟和財產理念下形成的我國 固有的制度, 這一制度的民族和歷史的意義使得我們對其不可以輕言放棄。 就現實的狀況而 言,雖然在 1949 年以后對于房屋的出典,不是一種現行的法律制度,但我國的司法給予其 一定的?;?,說明了在國人的傳統觀念中典權仍有其根深蒂固的影響。尤其需要強調的是, 自上個世紀以來, 物權法的確是有國際化的趨勢, 但這一變化并沒有根本性地改變物權法的 固有法的性質。對于與人們的生活和發展息息相關的土地、房屋的用益物權來講,這一民族 的文化、 傳統和習慣更是構成其精髓, 并且是用益物權制度能夠在現實的生活中起到作用的 基本條件。所以,我國用益物權體系中確認典權這一制度,不僅是用益物權體系及其所屬的 物權法的中國特色之所在, 也關系到我國物權法在對現實的財產支配關系的調整產生什么樣 的作用和產生什么程度的作用的問題;其二,典權具有自己的獨特的功能,這是其他制度所

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不能替代的。 典權不僅可以為非所有人長期、 穩定地利用他人的不動產提供一個有效的法律 手段, 而且也可以滿足不動產所有權人利用其不動產進行融資的需求。 典權以其特有的權利、 義務結構把這種不動產所有權人與利用人之間的關系確定下來, 從而使不動產利用的各方的 利益都得到了最大的滿足, 這是典權本身所具有的獨特的功能。 典權的這一功能的獨特性也 可以從典權與不動產抵押權、附買回條件的買賣等制度的不同中得到證實瑩;其三,典權作 為用益物權, 可以為不動產所有權人的所有權的行使提供一個有效的途徑。 在所有權人想繼 續保留對不動產所有權,但又有較長的時間不需要使用時,如因工作、學習長期在外地,或 者在不同的地區有多處房產, 為避免房屋等的閑置所帶來的浪費, 以及出租所引起的定期收 取租金、維修房屋等的麻煩,就可以采取出典的方式,一次性地收取典價,根據自己的情形 設置適當的典期并于此期限內將房屋等不動產交付給典權人使用,在典期屆滿時再予以回 贖。 在人們的實際生活中確實有這種需要, 而典權又是滿足這種需要的最理想的方式; 其四, 在自物權與他物權的體系結構之下,物權法定主義原則的采用,對于用益物權形態的設置, 必須得考慮為不動產所有權人行使其所有權以及非所有人利用他人的不動產提供必要、 可靠 的法律手段。 這就需要物權法根據現實生活中物的支配和利用的狀態及其發展趨勢確認相應 的用益物權形式,以免出現法律落后于現實生活的情況。尤其是在現代物權法的發展中,為 克服物權法定主義原則的凝固性所帶來的消極影響,學者尚且主張物權可以依習慣而創設, 瑠如果我國物權法對于現實習慣中以典的方式進行的物的利用關系竟然視而不見, 而等而下 之地只承認其債權的效力,豈不是本末倒置之舉;其五,隨著我國市場經濟體制的建立,個 人在社會中的權利也必將會有極大的發展。 特別是個人所有的房屋的數量和質量都會有一個 很大的提高。這樣,房屋等不動產的典權的適用范圍也將會擴大。我國過去之所以房屋等不 動產的典權極少, 是由于在計劃經濟體制之下個人的經濟權利受到限制的狀況所致。 我國過 去通過社會主義生產資料所有制改造的完成,建立了社會主義經濟制度。但是, “這個改造 并不是以解決個人在經濟中的權利為目標的, 但是在這個改造的過程中, 實際上也具有一個 對個人在經濟中的權利模式的追求,那就是以商品經濟會自發地產生資本主義為理論依據, 限制甚至取消個人在經濟中的權利, 絲毫沒有從積極的角度去思考過個人在經濟中的權利對 經濟發展、對社會主義的作用。 ”從而建立了“一種生產資料所有制為公有制,而個人在經 濟中的權利很小的體制。 ”瑡這個體制的效果如何,我國從社會主義生產資料所有制改造完 成以后的 30 多年的經濟實踐的歷史就已經作了充分地說明。在這樣一個歷史時期,不要說 是房屋的典權, 就是房屋所有權也是有限的。 這種狀況隨著我國市場經濟體制及其法律體系 的建立將會逐步地予以改變。 因此, 以房屋典權的實例極少而否認典權的存在價值是錯誤的。 4.居住權 我國現行的法律中,是用所有權以及租賃、借用(使用借貸)來調整非所有人對于他人 房屋的利用關系, 沒有確認居住權或與之相類似的物權性權利。 從我國社會發展的現狀以及 發展趨勢來看,在我國物權法中應當確認居住權這一他物權形式,并可以將之定義為:居住 權就是特定人因居住而使用他人房屋的權利。 5.地役權 地役權是以他人土地供自己土地便利而使用的權利。 在我國物權法上規定地役權, 學者 對此沒有異議?,屧諼夜奈鍶ǚㄉ?,應當擴大地役權主體,即地役權人應包括土地所有權

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人、地上權人、農地承包權人,而不是僅限于土地所有權人。這是因為在我國由于土地的國 家、集體所有,土地所有權主要是一種價值權,即其并不注重于對土地的實際利用。實際對 土地進行使用的是各個具體的地上權人、農地承包權人,國家、集體不可能、也不必要為地 上權人、農地承包權人設定地役權。就地上權人、農地承包權人而言,他們是以獨立主體的 身份支配土地, 并對土地享有獨立的用益利益, 賦予他們以為其使用的土地的便利而設定地 役權的權利, 對于他們有效地、 方便地使用、 收益其土地以獲取相應的利益, 是十分必要的。 注釋: ① 參見張文顯: 《市場經濟與現代法的精神論略》 ,載于《中國法學》1994 年第 6 期, 第 5 頁。 ②《馬克思恩格斯選集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 537 頁。 ③石元康: 《市民社會與現代性》 ,載于《經濟民主與經濟自由》 ,生活·讀書·新知三 聯書店 1998 年 4 月版,第 81 頁。 ④錢明星: 《物權法原理》 ,北京大學出版社 1994 年 1 月第 1 版,第 12 頁。 ⑤[美]布坎南: 《自由、 市場和國家》 吳良鍵、 , 桑伍、 曾獲譯, 北京經濟學院出版社 1988 年版,第 89 頁。 ⑥瑦瑧梁慧星主編: 《中國物權法研究》下冊,法律出版社 1998 年 6 月第 1 版,第 585、 619~635、622 頁。 ⑦⑨[美]理查德·A·波斯納: 《法律的經濟分析》上冊,蔣兆康譯,林毅夫校,中國大 百科全書出版社 1997 年 6 月第 1 版,第 40、12 頁。 ⑧[美]邁克爾·D·貝勒斯著: 《法律的原則——一個規范的分析》 ,張文顯等譯,中國 大百科全書出版社 1996 年 1 月第 1 版,第 89 頁。 瑠《荀子·禮論》 。 瑡《商君書·定分》 。 瑢彼德·斯坦、約翰·香德著: 《西方社會的法律價值》 ,中國人民公安大學出版社 1990 年 12 月第 1 版,第 52 頁。 瑣鄭玉波: 《民法物權》 ,臺灣三民書局股份有限公司 1995 年 8 月第 16 版,第 8 頁。 瑤張乃根: 《經濟學分析法學》 ,上海三聯書店 1995 年 1 月第 1 版,第 94 頁。 瑥瑢史尚寬: 《物權法論》 ,臺灣榮泰印書館股份有限公司 1979 年第 6 版,第 1、56 頁。 瑦《馬克思恩格斯選集》第 36 卷,人民出版社 1974 年版,第 169 頁。 瑧《馬克思恩格斯選集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 248 頁。 瑨我妻榮: 《日本物權法》 ,有泉亨修訂,李宜芬校訂,臺灣五南圖書出版公司 1999 年 3 月 第 1 版,第 3 頁。 瑩孟勤國: 《中國物權制度的基本構想》 ,載于《現代法學》1996 年第 2 期,第 31 頁。 瑠參見錢明星: 《物權法原理》 ,北京大學出版社 1994 年 1 月第 1 版,第 130 頁;中國社會 科學院法學研究所物權法研究課題組: 《制定中國物權法的基本思路》 載于 , 《法學研究》 1995 年第 3 期,第 8~9 頁;郭明瑞等: 《民商法原理》 (二) ,中國人民大學出版社 1999 年 2 月 第 1 版,第 62~70、166~175 頁。 瑡田士永: 《物權動態性研究》 ,載于《法律科學》1998 年第 5 期,第 36 頁。

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瑣謝在全: 《民法物權論》上冊,中國政法大學出版社 1999 年 1 月第 1 版,第 121 頁。 瑤《馬克思恩格斯全集》第 25 卷,人民出版社 1974 年版,第 714 頁。 瑥中國社會科學院法學研究所課題組: 《制定中國物權法的基本思路》 載于 , 《法學研究》 1995 年第 3 期,第 9 頁。 瑧參見楊立新、尹艷: 《我國他物權制度的重新構造》 ,載于《中國社會科學》1995 年第 3 期,第 86~91 頁。 瑨瑦參見王利明: 《物權法論》 ,中國政法大學出版社 1998 年 4 月第 1 版,第 637 頁。 瑩參見郭明瑞: 《關于我國物權立法的三點思考》 ,載于《中國法學》1998 年第 2 期,第 26 頁。 瑠參見《民法經濟法研究會 1995 年年會綜述》 ,載于《中國法學》1996 年第 2 期,第 121 頁;王利明: 《關于我國物權法制訂中的若干疑難問題的探討 (下) 》 載于 , 《政法論壇》 1995 年第 6 期,第 47 頁。 瑡中國社會科學院法學研究所物權法研究課題組: 《制定中國物權法的基本思路》 ,載于《法 學研究》1995 年第 3 期,第 7 頁;梁慧星主編: 《中國物權法研究》下冊,法律出版社 1998 年 6 月第 1 版,第 647 頁。 瑢《德國民法典》第 94、95 條。 瑣《臺灣民法典》第 832 條。 瑤施啟揚: 《民法總則》 ,臺灣 1996 年 4 月第 7 版,第 179 頁。 瑥曾育裕: 《中國大陸集體土地所有權與使用權之檢討》 ,載于臺灣《東海大學法學研究》第 13 期,第 360、361 頁。 瑨郭明瑞等著: 《民商法原理》 (二) ,中國人民大學出版社 1999 年 2 月第 1 版,第 189 頁。 瑩參見史尚寬: 《物權法論》 ,臺灣榮泰印書館股份有限公司 1979 年 5 月第 5 版,第 393 頁; 謝在全: 《民法物權論》上冊,中國政法大學出版社 1999 年 1 月第 1 版,第 462~468 頁; 梁慧星主編: 《中國物權法研究》下冊,法律出版社 1998 年 6 月第 1 版,第 786~788 頁。 瑠參見錢明星: 《論我國物權法的基本原則》 ,載于《北京大學學報(哲學社會科學版) 》1998 年第 1 期,第 31 頁。 瑡周建明: 《個人在經濟中的權利》 ,人民出版社 1989 年 3 月第 1 版。第 136、138 頁。 瑢參見中國社會科學院法學研究所物權法研究課題組: 《制定中國物權法的基本思路》 載于 , 《法學研究》1995 年第 3 期,第 9 頁;郭明瑞等著: 《民商法原理》 (二) ,中國人民大學出 版社 1999 年 2 月第 1 版,第 195 頁;魏振瀛主編: 《民法》 ,北京大學出版社 2000 年 9 月第 1 版,第 269 頁。

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