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大乐透出过号码查询:我国用益物权制度存在的依据(钱明星)

福彩号码查询 www.edasl.tw 我国用益物权制度存在的依据
钱明星 上传时间:2002-12-13 内容提要:本文从构建我国物权法用益物权体系的角度,运用传统物权法的基本理论, 根据我国财产的归属和利用的实际情况, 参酌现代物权法的发展趋势, 对我国用益物权体系 内容及具体用益物权形态的权利、 义务结构作了一个较为系统的研究。 本文首先就我国社会 主义公有制这一基本条件, 着重从我国市场经济体制的发展需要、 物的利用秩序的公平和稳 定、人类生存和发展的需要以及我国物权法的自物权(所有权)与他物权的权利结构等方面 研究我国用益物权制度存在的依据;其次,对于地上权、农地承包权、典权、居住权和地役 权等具体用益物权形态的名称采用、范围、权利和义务结构问题进行了阐述。 关键字: 用益物权 地上权 农地承包权 在建立和完善我国用益物权体系的过程中, 基于物权法的固有法的特点, 我们必须注意 其历史的因素, 考虑过去对现在的潜在的影响, 明了我国用益物权体系的历史发展规律并寻 求对建构我国物权法的用益物权体系的有益的启示。 同时, 根据用益物权制度及每一用益物 权形态的功能及其效果,分析现实的社会关系条件下我国用益物权制度存在的必要性。 一、我国用益物权制度存在的必要性 我国用益物权制度存在的现实依据是什么?这不但关系着用益物权制度在我国市场经 济体制的法律体系中的地位和用益物权在我国民事权利体系中的地位, 更关系到我国应当建 立一个什么样的用益物权体系的问题。 我认为我国用益物权制度存在的必要性主要体现在以 下几点: 1.用益物权的存在决定于我国社会主义市场经济的发展的需要。 我国经济体制改革的具体目标就是建立社会主义市场经济体制。 现代市场经济是以市场 的供求关系来调节资源的配置, 它决定了从事经济活动的人必须遵循价值规律, 以主观的自 觉性顺应客观的自发性,以谋求社会利益的最大实现。这个过程并不是单纯的自由竞争,而 是一个有序化、制度化的过程。即现代市场经济的秩序是通过法律而不是权力来维系的,因 而说市场经济就是法治经济, 其核心就是对权利的尊重和?;?。 市场经济是发达的商品经济, 商品经济是交换经济,而交换从法律上说就是权利的互相让渡。因而,任何交换都需要以权 利的设定为前提或起始。 ①用益物权作为物权制度的一个重要组成部分, 调节着人们在商品 生产和商品交换中对物的支配关系, 因而它是商品经济的一般要求在法律上的体现。 市场经 济作为商品经济的高级发展阶段,其对用益物权的制度要求亦是一样的。 市场经济在我国的存在和发展, 是我国社会历史条件的必然。 市场经济的基础就是以私 人利益关系为基础的市民社会。市场经济的基本内涵是经济关系。 “每一个社会的经济关系 首先是作为利益关系表现出来的。 ”②因而市民社会是个人私益得以保障和实现的场所。在 市场经济的运行中,即在生产、分配、交换、消费的具体关系中,主体对于物有不同层次的 支配,既有对于物在总括的利益上的支配,即对于物的价值和使用价值的支配,也有对于物 的使用价值或交换价值的某一方面的、个别的支配。这一对于物的不同层次、不同方面的利 益支配关系,在市场经济的条件下是经常地、普遍地发生的,它既是市场关系得以运行的前

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提,同时又是市场运行的结果。同时,这种支配关系不能离开生产、分配、交换、消费而存 在,必须具体体现在这四个环节中,并通过这四个环节来实现自己。 “一个拥有者要与别人 交换东西时,他所拥有的东西一定是可以让渡的(alienable)?!虼?,那些具有市场价值 的东西最大的特色就是它们对拥有者而言都是外在性的东西。 ……但契约关系是一种建立在 对等地位之上的关系。 契约关系之可能的一个重要条件是, 参与契约的双方都必须对自己拥 有并且想与别人交换的东西拥有权利, 并且也要承认对方对于他所拥有的东西具有权利。 这 就是, 彼此要承认对方是权利的拥有者。 这也是为什么契约论与自然权利的理论有密不可破 的关系的道理。这也是为什么在现代资本主义社会中,权利成为最重要的概念的道理。 ”③ 我国物权制度作为与我国市场经济体制相适应的法律制度, 不仅要在法律上明确物的总括利 益(价值、使用价值)的归属,即明确物在法律上的所有权人;而且要在法律上明确物的价 值利益的归属,即明确物在法律上价值利益的支配权人,是为担保物权制度;更要在法律上 明确物的使用价值利益的归属, 即明确物的用益物权人, 以满足权利人生产或生活上的需要。 可见, “物权的内容,就因对标的物的利益的不同,而有所有权、用益物权和担保物权的区 别。 ”④从而为市场经济中的财产支配关系提供有效的法律形式,进行系统的法律调整。因 此,用益物权的存在是内在于我国市场经济体制的。 用益物权制度通过加强物的有效利用,促进市场经济的发展。与计划经济体制相比较, 市场经济体制无疑可以促进资源的有效配置。但是, “没有合适的法律和制度,市场就不会 产生体现任何价值最大化意义上的‘效率’”⑤市场只有具备了合适又完备的法律前提,有 。 效配置资源才是可能的。作为一种法律制度, “用益物权制度并不能直接地提高物的使用效 率或效益, 它并不能提供一个充分利用物的使用价值的经济学或工艺学方法, 而是通过建立 一种利益确定和保障机制(在法律上表现为权利机制) ,来实现促进物的有效利用的目的。 ” ⑥用益物权明确着用益物权人对于不动产的支配范围, 使得用益物权人可以根据不同种类的 用益物权所限定的范围依自己的意思对物进行利用, 并可排除他人包括所有权人的干涉, 享 有物上的利益。由于“对财产权的法律?;ご丛炝擞行实厥褂米试吹募だ?。 ”⑦因此对用 益物权的确认和?;?,有利于实现物的价值的最大化。正如有的学者所正确指出的: “尽管 效率和秩序并不是人类社会中唯一值得追求的, 但的确还是令人向往的。 若资源为人所有 (在 英美法中即指支配——引者注) ,则拥有财产者便有合理理由利用之以创造更多的财富和满 足。 ”⑧同时,物之所有权人通过设定用益物权,将其所有物交给他人使用、收益,以取得 一定的利益, 从而可以不必亲自使用其所有物而获得收益。 物的所有权人和使用权人都取得 了各自的利益,说明了物的使用价值得到了最大的实现。 用益物权作为具有独立效力的财产权, 它还具有可转让性, 它确认和稳定不动产在动态 中的交换关系,使这种权利可以平等、自由地在主体之间进行流转,从而保证了通过市场进 行的资源优化配置的过程的正常进行。因为从经济学的观点看,如果财产允许自愿交换,财 产就具有最高利用价值的倾向。 例如一个竞争者愿意出更高的价钱取得某项农地耕作权, 那 是他有理由认为他利用该项财产可以获得更高的价值。 “通过这一自愿交换的过程,资源将 被转移到按消费者的支付意愿衡量的最高价值的使用之中。 当资源在被投入最有价值的使用 时,我们可以说它们被得到了有效率的利用。 ”⑨可见,在市场经济体制下,通过价格机制 所进行的市场选择,可以达到资源配置的优化。我国用益物权制度的建立,可以使不动产权

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利,尤其是土地权利,摆脱对行政权力的依赖,成为真正的、运动的财产权而走向市场。 2.用益物权的存在决定于物的利用秩序的公平和稳定的需要。 用益物权是用益物权人对于他人所有之物,在一定范围内进行使用、收益的他物权,它 确定了用益物权人对于其标的物的排他性支配权, 明确了用益物权人对于不动产的控制、 支 配的范围,在法律上体现了物的使用利益(使用价值)对于用益物权人的归属,从而使财产 关系特定化和稳定化。 我国早在战国时期的一些思想家就已经认识到了利益的归属在稳定财 产关系方面的作用。荀子说: “礼起于何也?曰:人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求 而无度量分界,则不能不争;争则乱,乱则穷。先王恶其乱也,故制礼义以分之,以养人之 欲,给人之求,使欲必不穷乎物,物必不屈于欲,两者相持而长,是礼之所起也。 ”瑠可见 荀子认为礼(礼乃广义上的法律)的作用“所以定分止争也” ,其中确定物的利益的归属是 一个重要的方面。商鞅则进一步指出: “一兔走,百人逐之,非以兔也,夫卖兔者满市,而 盗不敢取,由名分已定也,故名分未定,尧舜禹汤,且皆如鹜焉而逐之;名分已定,贫盗不 取。 ”瑡说明了“名分”即确定物之利益的归属(明确物的用益利益的归属亦是其一个重要 的方面) ,以明人己之分界,可达防止社会的纷争目的。 “因为,财产得到了?;?,自由、社 会秩序以及其他一些基本价值的连续性也就有了保障。 ”瑢物权法对于用益物权的排他性、 优先性、客体特定性等属性的确认,其意义就在于发挥用益物权的这种社会作用。 用益物权还有助于达到对不动产利用的社会公平。首先,我国用益物权主要是以国家、 集体的土地、房屋所有权为前提的,这种所有权尤其是土地所有权已经高度社会化。国家、 集体可以依据其所有权对用益物权的设定、行使进行平衡。其次,用益物权的设定是以民事 法律行为为依据的,它必然以民法的公平、自愿、等价有偿、诚实信用等原则为指导,调节 不动产利用利益的矛盾。例如,因土地的自然条件的差异,使用不同的土地必然会带来不同 的利益, 以耕种为目的的土地使用会因土地的肥沃程度、 以建筑为目的的土地使用会因不同 的位置而给土地使用人带来不同的利益。而这种对不同土地利用的级差收益(级差地租)依 所有权的原理应交纳给土地所有权人。 这就使得利用不同土地的用益物权人之间的利益趋于 公平。另外,用益物权还可以达到所有权人与利用权人之间的利益的平衡。用益物权不仅是 要确认和维护用益物权人的利益, 同时也反映物之所有权人的利益要求, 从而达到所有权人 与利用权人之间的利益的平衡。尽管在法律发展史上,对于物的所有权人、利用权人的利益 的?;?,不同国家的不同历史时期有不同的侧重,但这是其时、其地为达到这种平衡所作出 的选择的结果。 3.用益物权的存在决定于人类生存和发展的需要。 自人类出现伊始,为了生存和繁衍,单个主体就必须与其他的主体紧密地结合在一起, 进而从事各类生产和社会活动。 无论人类的单个主体还是以人的结合而组成的社会的生存和 发展,都不能离开对外界物资的利用。 “人类非利用外界物资则不能生活,然而物资有限, 并非取之不尽,用之不竭,因之无论任何社会,必须有一种制度,承认直接利用外界物资之 权利(广义的物权) ,而使之互不侵犯,以保障物资利用之确实与安全,此即物权本来之社 会作用,故物权实为一种发达最早之法律制度也。 ”瑣 在人类对外界物资的利用中,以土地、房屋为主要形态的不动产,尤其是土地占据着特 别重要的地位。 土地是与人类生活紧密相关的一种自然物, 它为人类提供劳动工具和劳动材

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料,是社会的住处和基础。因此,必须用不动产所有权以及主要是以不动产为客体的用益物 权确认对土地和房屋的归属和利用关系, 这就使得不动产所有权、 用益物权是一类重要的财 产权利。 特别应当强调的是,由于土地资源的稀缺性,满足普遍的所有十分困难,不可能仅仅以 所有权制度来满足人类对土地等不动产的利用要求。 这就必须在所有权这种总括的归属利益 之下确认一种较所有利益为低的利用利益,以满足非所有人(无土地等不动产的人)对于他 人土地等不动产的利用的需要,此即用益物权产生的基本依据。尤其是在我国,土地的国家 所有、集体所有这种权益状态仍将会长期存在下去,这是不争之事实。在以后将市场作为资 源配置的主要手段的情况下,确认个人、组织以独立的民事主体、私有权人来使用、收益国 家、集体组织所有的土地的权利,即用益物权,是十分必要的。 满足人们对物质资源的需求的制度虽然主要是依据所有权制度来完成的。 但是, 在以所 有权为法律形式的财富的分配已经完成, 即物的所有权已经确定的情况下, 现代社会的人们 已经越来越难于依靠对无主物的先占等方式取得对物质资料的利用。 同时, 不动产所有权的 取得价值亦越来越高。财产权可以自由转让, 以便物尽其用, 实现价值的最大化。 但是, “尽 管允许自由转让,但转让财产权的成本也许很高,有时简直令人望而却步。因此,产权的始 初规定对于财产权使用的效益最大化具有决定意义。 ”瑤特别是现代社会科学技术的发展, 对于物的利用方式越来越多, 利用程度越来越高, 这就使得非所有人通过用益物权等权利形 态对于他人所有之物的利用以满足自己的生存和发展不仅成为必要, 而且更成为可能。 用益 物权作为对财产利用的经常、重要,甚至在某种意义上是唯一的和经济而便捷的手段。就用 益物权设定的目的来看,有的用益物权主要以取得收益为目的的,如农地承包权;还有的用 益物权不以取得收益为目的的,如地上权。各种形态的用物权从其利用的形态上可以分为, 一是为“所有”而“利用”的用益物权,如地上权就是为建造和所有建筑物或其他工作物而 使用他人土地的权利,二是为“利用”而“利用”的用益物权,如地役权,就是为需役地的 便利而使用供役地的权利。 无论是哪种形态的用益物权, 都是把人们对于他人的不动产的利 用要求,用法定的权利形态反映出来,以满足人们的生存和发展的需要。 4.用益物权的存在决定于我国物权法的自物权(所有权)与他物权的权利结构。 近现代大陆法系各国物权体系,都是在承继罗马法的自物权与他物权的观念而形成的。 “罗马法以所有权之绝对处分力为中心,而物资之利用,则为抽象的支配权之作用,此系物 权之所有中心思想?!靡嫖锶?,称为他物权或限制物权,乃为一时的限制所有权之支配 权。限制物权消灭,则所有权自动地回复其完全支配力。 ”瑥 罗马法尽管是奴隶制的法律, 但它反映了高度发达的奴隶制商品经济的需要。 恩格斯指 出: “罗马法是简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法,但是它也包含着资本主 义时期的大多数法权关系。 ”瑦罗马法中的物权,除所有权以外,有役权(分为地役权和人 役权,后者又分为用益权、使用权、居住权和奴隶使用权) 、永租权、地上权和担保物权等 第。在商品经济发展的最高阶段,即资本主义商品经济社会,产生了《法国民法典》和《德 国民法典》这样的典型的资本主义民法典,它们都是“把商品生产者社会的第一个世界性法 律即罗马法以及它对简单商品所有者的一切本质的法律关系 (如买主和卖主、 债权人和债务 人、契约、债务等等)所作的无比明确的规定作为基础。 ”瑧除了所有权以外, 《法国民法典》

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中还规定了用益权、使用权、居住权、地役权、质权、优先权、抵押权,而《德国民法典》 则规定了地上权、役权(地役权、用益权) 、土地负担、抵押权等物权形式。20 世纪初期, 罗马法的影响也通过日本,伸展到中国。近代物权法之形式,罗马法的影响之所以占决定性 之地位,这不仅是因为“在近代,为打破封建制度,保障个人的自由,对于物之支配,已需 要排除与之相应之身份支配(例如:土地解放、农民解放等)”还因为“为了使个人能自由 。 支配物资,增加物资之利用价值,至少从物权之概念上,要设想出一种不受公法支配限制, 具有绝对性之所有权。 而以此为中心所构成的罗马法系之物权概念最为合适 (法国之人权宣 言将所有权看成是与自由权对立之自然权)” 。 瑨对于我国物权体系的基本构成, 虽然有的学 者认为 “罗马法系的他物权制度也在一定程度上承认和?;げ撇萌说娜ㄒ?, 但极其有限, 他物权的立法宗旨是将财产利用人在各种情形之下的权利尽可能列举以免损害所有权。 …… 因此,自物权他物权的体系已不能适应当代社会发展的需要。 ”瑩但是,从我国历史和现实 的基本条件分析,我国的物权体系仍要继承以所有权为核心,辅之以他物权的体系。这也是 我国当代民法学者的一致性的意见?,?传统民法中的以所有权为中心的物权体系, 确认了所有权人以及用益物权人、 担保物权 人在不同程度(层次) 、不同方面对物的支配效力,从而使财产支配关系特定化和稳定化, 有利于促进财富积累、发挥财产效用、优化资源配置。这一观念和体系已经深深根植于我国 的立法传统、司法制度和文化结构中,并在现实的社会生活中发挥着积极的作用。这种以所 有权为核心的物权体系的建立, 必然要求建立相应的用益物权制度, 这二者之间存在着不可 分割的联系。 用益物权是不动产所有权实现的方式和途径。 物权法在平衡、 调节物质资源的稀缺与人 们对物质资源的需求和欲望之间的矛盾时, 主要是以所有权来确定资源对于人的归属和利用 的关系,即使所有权在物权体系中居于中心地位。但是, “人本身具有各方面的局限性,人 的能力也存在差异。 这时, 与特定物质资料相结合的特定人可能不具有充分利用该物质资料 的能力, 而未与该物质资料相结合的人则恰有此能力却未与该物质资料结合。 追求利润最大 化的要求使得人们通过不同途径将人与物的结合尽量合理化。 这种合理化在私法上的表现形 式,主要是他物权、债权与股权。这三种表现形式,正是物权的实现形式,是沟通此物权与 彼物权的桥梁。 ”瑡另外,在较多的物质资料与特定人相结合时,该特定人就有必要通过他 人对物质资料的利用而取得物上的收益。 即是说, 所有权人在自己没有能力或不必亲自行使 所有权时, 所有权人可以根据自己的意志和利益, 将所有权的各项权能全部或部分地授予非 所有人行使, 以实现对其所有物的收益。 这种所有权与其权能的分离是以所有权人与非所有 人之间的主体的相互独立为基础,并形成所有权与用益物权、担保物权及债权(如租赁使用 权)的对立。其分离和对立的基础就是所有权的弹力性,即“所有人为他人设定地上权及抵 押权等各种他物权, 虽其事实的内容几成一个空虚的权利, 然所有人于保有处分力之限度内, 其所有权尚不失其统一支配力。日后他物权消灭,所有权之负担被除去时,仍得恢复其原来 之完全圆满的状态,而实现一般的支配权,此谓之所有权之弹力性或归一力。 ”瑢“……此 种弹力性乃附随于所有权之设定他物权而生, 亦即仅在所有权设定他物权, 而于他物权消灭 时,恢复完全支配之内容时,始有弹力性可言。所有权原系以对标的物之实际的支配,直接 用益为其固有权能,然因资本主义发展,社会经济演变之结果,所有权之权能,逐渐趋于观

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念化,即将标的物之使用收益权能(利用价值)化为用益权,而归属于用益权人,将标的物 之处分权能(交换价值) ,化为担保权,而归属于担保权人,所有人不过自用益权人取得对 价,自担保权人取得金融而已,可知现代所有权已离开其对物直接支配之固有型态,而化为 用益及担保对价之请求权, 以债权之型态出现, 故上述所有权之虚有化, 亦称物权之债权化。 ” 瑣因此,所有权之绝对性与弹力性的结合,必然有用益物权等权利之独立。 无论任何种类的所有权都必须在现实的运动中实现自己。马克思在谈到地租问题时指 出: “不论地租有什么独特的形式,它的一切类型有一个共同点:地租的占有是土地所有借 以实现的经济形式。而地租又是以土地所有权,以某些人对某些地块的所有权为前提。 ”瑤 在我国由于土地社会主义公有制的建立, 土地只能由国家或农村集体组织所有; 而房屋虽然 可以由国家、集体(法人)和个人所有,但国有房屋是我国城镇房屋的主要部分。这种土地 和房屋的所有权明确了其在法律上的归属,为其利用提供了有效的法律前提。而国家、集体 的土地、房屋所有权是为社会或团体的利益存在的,它的目的往往不是国家、集体自己对物 的实际使用。而国家、 集体的土地、房屋所有权在客观上也只能授权他人使用。因此, 国家、 集体的土地、 房屋所有权从一定意义上必须或只能通过设定用益物权等权利, 由他人对土地、 房屋进行利用,国家、集体收取一定的收益,从而使所有权得到实现。 在自物权与他物权的权利结构之下,用益物权可以满足非所有人利用他人不动产的需 要。 土地和房屋不论是作为生产资料还是作为生活资料, 都是为人类的生存和发展所不可或 缺的。但同时,土地和房屋又都是稀缺性资源,它们的总量是十分有限的。这样,就有一个 不可回避的矛盾,即人人都需要利用土地和房屋,但又不可能人人都拥有土地和房屋。在法 律为调节人的支配需求与资源的有限性的矛盾, 从社会关系的稳定和发展出发明确了土地和 房屋的所有权以后,用益物权就成为满足非所有人利用他人不动产的有效手段。 综上所述,用益物权的存在是内在于我国现实的社会条件的。由于我国没有重视、从而 没有建立完善的用益物权及相关的物权制度, 这已经严重地限制了民法作为市场经济的基本 法的作用的发挥。 为了建立适合我国市场经济体制的法律体系, 我国必须建立完善的用益物 权制度,充分发挥其特有的制度功能,保障和促进我国社会经济的公平、稳定和发展。 二、我国用益物权体系的应有内容 关于我国物权法上应当构建一个什么样的用益物权体系问题, 我国法学界众说纷纭, 莫 衷一是。对此主要提出了以下的三种观点:一种观点认为我国用益物权应包括基地使用权、 农地使用权和地役权。 瑥持这种意见的学者在各用益物权形态的名称上有自己的见解, 即将 他人所有的土地上建筑并所有建筑物的权利归纳为“基地使用权” ,将对他人土地以种植、 养殖、畜牧等农业目的而使用的权利归纳为“农地使用权” ,而将土地所有权人、基地使用 权人、农地使用权人为使用其土地的方便和利益而利用他人土地的权利称之为“邻地利用 权” ?,愓庖还鄣惚冉献⒅囟酝恋氐炔欢霉叵翟诜掷?、名称、概念上的创新;第二种 观点认为主张我国用益物权体系应当包括地上权、地役权、永佃权、用益权、典权。认为我 国目前农村的土地承包经营权, 就是一种新型的永佃权, 并以用益权概括国有企业经营权和 国有资源使用权, 并主张保留典权这一我国固有的用益物权形态。 瑧这派观点的特点是较多 地运用传统的用益物权的概念和种类来概括我国现实的财产用益关系; 第三种观点认为我国 用益物权的形态应有国有土地使用权、宅基地使用权、空间利用权和典权?,捇蛘呷衔靡?br />
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物权除了应规定土地使用权、农地承包权、典权外,还应包括地役权以及采矿权等?,撜庖?观点侧重于就我国现行的法律、 法规以及习惯所确认、 ?;さ牟欢霉叵倒槟晌夜挠?益物权形态。 在我国现实的历史条件下, 我国物权法应当构建一个怎样的用益物权体系呢?我们应当 根据我国用益物权制度的本质和目标, 运用确立我国用益物权体系的基本原则, 以我国现实 的财产利用关系为基础, 我国物权法应当建立这样一个用益物权体系: 地上权、 农地承包权、 典权、居住权和地役权。以下将分述之。 1.地上权 在我国物权法上, 如何概括非所有人因建筑和保存在他人土地上的建筑物及其他工作物 而使用他人土地的权利,有“土地使用权说”瑠、 “基地使用权说”瑡等不同的观点。我认 为在我国物权法上应当以 “地上权” 来概括非所有人因建筑物及其他工作物而使用他人土地 的权利。并可以将之定义为:地上权是指在他人的土地上因建造、保有建筑物或其他工作物 而使用他人的土地的权利。对于这一概念需要说明以下几点: (1)地上权是存在于国家所有或集体所有的土地上的他物权。地上权的标的仅以土地 为限。由于我国城市土地属于国家所有,而农村和城市郊区的土地,除了法律规定属于国家 所有的以外,属于集体所有。所以地上权只能是存在于国家或集体所有的土地之上。 地上权可以于国家所有或集体所有的土地上设立,其权利、义务的结构,决定于地上权 对土地的使用目的和使用方式。 因此, 不论是于国家所有还是集体所有的土地上设定地上权, 其内容结构形态应当同一,不应因土地所有权的性质的不同而有所区别。 (2)地上权以在他人土地上建造或保有建筑物及其他工作物为目的。对于地上权所承 担之物, 《德国民法典》采用了“建筑物或其他工作物”的概念,瑢我国《台湾民法典》中 亦采用了这一用法,瑣而《日本民法典》则在其第 265 条中概括地称为“工作物” 。在我国 现行法律中的习惯用语,是“建筑物及其他附着物” 。附着物是指长期、稳定地附着于土地 之物,它与作为一类重要的不动产的“定着物”的涵义基本上是一致的。 “定着物指继续密 切附着于土地,不易移动其所在,依社会交易观念认为非土地的构成部分,而有独立的使用 价值者。 最主要为房屋及其他各种建筑物, 如纪念碑、 通讯电台、 桥梁、 牌坊、 高架道路等。 ” 瑤但是作为地上权所承担之物的范围,与民法上定着物的范围又不完全一致。首先,附着物 只包括定着物中人类建造的各种建筑物, 不包括因自然生长而定着于土地上的树木、 庄稼等; 其次,地上权所承受之物,由于土地的立体化利用,因而还包括一些并不定着于土地以及并 不定着于所为其设定地上权的土地之建筑物, 前者如附着于他人建筑物之建筑物, 后者如架 设桥梁、 管线而自空中经过他人土地而设定地上权的情形。 因此地上权所承担之物只包括定 着物中的一部分,而且也不以定着物为限。以此看来,在我国地上权的概念中,参照既有的 立法例,应舍弃“附着物” ,而采用“工作物”的概念。这里的工作物是指建筑物以外的, 在土地之地表、 地下以及地下空间而建造的一切设施,例如池塘、水渠、水井、堤坝等引水、 防水或蓄水之设施,道路、桥梁、隧道、电线、铁塔等交通、通讯设施,还有铜像、纪念碑、 地窖、坟茔等。 (3)地上权是以建造或保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。地上 权之使用范围,在其依当事人间的法律行为而设立时,则应依其设立时之约定的范围确定。

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地上权人对其土地的权利,亦包括一定的收益权,例如地上权人将其地上权出租收取租金, 栽种竹木收取其自然孳息。地上权约定的使用范围或其他特别约定之事项,必须登记,方可 以对抗第三人。 2.农地承包权 自 1978 年以来, 在全国实行了家庭联产承包责任制, 重新确立了家庭经营的主体地位。 1986 年制定公布的《民法通则》专门规定了农村承包经营户并在其第 80 条第 2 款中专门规 定了农民的土地承包经营权。农民及农户主体地位的确立以及对于土地承包经营权的确认, 极大地提高了农民的生产积极性。 现行土地承包经营权是一种“具有债权性质的不纯粹物权”瑥,其本身所存在的一系列 深层次的弱点与冲突也越来越多地暴露了出来。 因此, 学者们提出了土地承包经营权的物权 化。但是,对于物权化后的土地承包经营权采用什么名称,学者们众说纷纭,有“承包经营 权说”瑦、 “农地使用权说”瑧、 “农地承包权说”瑨等观点。我认为农地承包权是一个比 较恰当的概念。因为:其一,这一概念简洁、明了,能够比较恰当地反映出因农业目的而使 用他人土地的权利的基本内涵;其二,这一概念保留了“承包”这一用语,说明了农地承包 权是在我国原有的土地承包经营权的基础上发展而成的,这不仅体现了我国 20 多年农村经 济体制改革的成果,而且这一概念保留了“承包”这一农村改革的核心内容,使其更易于为 农民所接受,这样可以降低法律制度改革所带来的社会成本;其三,这一概念避免了土地承 包经营权中的“经营”这一不适当的概括,我国农业用地并不都带有“经营”的性质。 因此,在我国物权法上可以考虑用“农地承包权”来概括因农业目的而使用他人土地的 这类用益物权。 基于这样的定位,可以对农地承包权界定为: 农地承包权,是为种植、养殖、 畜牧等农业目的而对国家或集体所有的土地占有、使用、收益的权利。 3.典权 典权是我国古代特有的民事法律制度, 它产生于我国特有的财产权观念,经历代而不衰。 民国时期的民法典对于典权作了明文规定。至 1949 年新中国成立,该民法典被中央政府明 令废除(现仅实行于我国台湾?。?,因此典权制度即以习惯法形式流传于民间。迄今最高人 民法院有关典权的批复、解答有十多件,可见关于典权的习惯尚存,并是受我国司法?;さ?一项权利。 在我国民法学界, 对于典权的存废一直有不同的意见。 我认为我国物权法应当有典权的 规定,这主要有以下几点理由:其一,典权是我国古代特有的经济和财产理念下形成的我国 固有的制度, 这一制度的民族和历史的意义使得我们对其不可以轻言放弃。 就现实的状况而 言,虽然在 1949 年以后对于房屋的出典,不是一种现行的法律制度,但我国的司法给予其 一定的?;?,说明了在国人的传统观念中典权仍有其根深蒂固的影响。尤其需要强调的是, 自上个世纪以来, 物权法的确是有国际化的趋势, 但这一变化并没有根本性地改变物权法的 固有法的性质。对于与人们的生活和发展息息相关的土地、房屋的用益物权来讲,这一民族 的文化、 传统和习惯更是构成其精髓, 并且是用益物权制度能够在现实的生活中起到作用的 基本条件。所以,我国用益物权体系中确认典权这一制度,不仅是用益物权体系及其所属的 物权法的中国特色之所在, 也关系到我国物权法在对现实的财产支配关系的调整产生什么样 的作用和产生什么程度的作用的问题;其二,典权具有自己的独特的功能,这是其他制度所

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不能替代的。 典权不仅可以为非所有人长期、 稳定地利用他人的不动产提供一个有效的法律 手段, 而且也可以满足不动产所有权人利用其不动产进行融资的需求。 典权以其特有的权利、 义务结构把这种不动产所有权人与利用人之间的关系确定下来, 从而使不动产利用的各方的 利益都得到了最大的满足, 这是典权本身所具有的独特的功能。 典权的这一功能的独特性也 可以从典权与不动产抵押权、附买回条件的买卖等制度的不同中得到证实瑩;其三,典权作 为用益物权, 可以为不动产所有权人的所有权的行使提供一个有效的途径。 在所有权人想继 续保留对不动产所有权,但又有较长的时间不需要使用时,如因工作、学习长期在外地,或 者在不同的地区有多处房产, 为避免房屋等的闲置所带来的浪费, 以及出租所引起的定期收 取租金、维修房屋等的麻烦,就可以采取出典的方式,一次性地收取典价,根据自己的情形 设置适当的典期并于此期限内将房屋等不动产交付给典权人使用,在典期届满时再予以回 赎。 在人们的实际生活中确实有这种需要, 而典权又是满足这种需要的最理想的方式; 其四, 在自物权与他物权的体系结构之下,物权法定主义原则的采用,对于用益物权形态的设置, 必须得考虑为不动产所有权人行使其所有权以及非所有人利用他人的不动产提供必要、 可靠 的法律手段。 这就需要物权法根据现实生活中物的支配和利用的状态及其发展趋势确认相应 的用益物权形式,以免出现法律落后于现实生活的情况。尤其是在现代物权法的发展中,为 克服物权法定主义原则的凝固性所带来的消极影响,学者尚且主张物权可以依习惯而创设, 瑠如果我国物权法对于现实习惯中以典的方式进行的物的利用关系竟然视而不见, 而等而下 之地只承认其债权的效力,岂不是本末倒置之举;其五,随着我国市场经济体制的建立,个 人在社会中的权利也必将会有极大的发展。 特别是个人所有的房屋的数量和质量都会有一个 很大的提高。这样,房屋等不动产的典权的适用范围也将会扩大。我国过去之所以房屋等不 动产的典权极少, 是由于在计划经济体制之下个人的经济权利受到限制的状况所致。 我国过 去通过社会主义生产资料所有制改造的完成,建立了社会主义经济制度。但是, “这个改造 并不是以解决个人在经济中的权利为目标的, 但是在这个改造的过程中, 实际上也具有一个 对个人在经济中的权利模式的追求,那就是以商品经济会自发地产生资本主义为理论依据, 限制甚至取消个人在经济中的权利, 丝毫没有从积极的角度去思考过个人在经济中的权利对 经济发展、对社会主义的作用。 ”从而建立了“一种生产资料所有制为公有制,而个人在经 济中的权利很小的体制。 ”瑡这个体制的效果如何,我国从社会主义生产资料所有制改造完 成以后的 30 多年的经济实践的历史就已经作了充分地说明。在这样一个历史时期,不要说 是房屋的典权, 就是房屋所有权也是有限的。 这种状况随着我国市场经济体制及其法律体系 的建立将会逐步地予以改变。 因此, 以房屋典权的实例极少而否认典权的存在价值是错误的。 4.居住权 我国现行的法律中,是用所有权以及租赁、借用(使用借贷)来调整非所有人对于他人 房屋的利用关系, 没有确认居住权或与之相类似的物权性权利。 从我国社会发展的现状以及 发展趋势来看,在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式,并可以将之定义为:居住 权就是特定人因居住而使用他人房屋的权利。 5.地役权 地役权是以他人土地供自己土地便利而使用的权利。 在我国物权法上规定地役权, 学者 对此没有异议?,屧谖夜奈锶ǚㄉ?,应当扩大地役权主体,即地役权人应包括土地所有权

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人、地上权人、农地承包权人,而不是仅限于土地所有权人。这是因为在我国由于土地的国 家、集体所有,土地所有权主要是一种价值权,即其并不注重于对土地的实际利用。实际对 土地进行使用的是各个具体的地上权人、农地承包权人,国家、集体不可能、也不必要为地 上权人、农地承包权人设定地役权。就地上权人、农地承包权人而言,他们是以独立主体的 身份支配土地, 并对土地享有独立的用益利益, 赋予他们以为其使用的土地的便利而设定地 役权的权利, 对于他们有效地、 方便地使用、 收益其土地以获取相应的利益, 是十分必要的。 注释: ① 参见张文显: 《市场经济与现代法的精神论略》 ,载于《中国法学》1994 年第 6 期, 第 5 页。 ②《马克思恩格斯选集》第 2 卷,人民出版社 1972 年版,第 537 页。 ③石元康: 《市民社会与现代性》 ,载于《经济民主与经济自由》 ,生活·读书·新知三 联书店 1998 年 4 月版,第 81 页。 ④钱明星: 《物权法原理》 ,北京大学出版社 1994 年 1 月第 1 版,第 12 页。 ⑤[美]布坎南: 《自由、 市场和国家》 吴良键、 , 桑伍、 曾获译, 北京经济学院出版社 1988 年版,第 89 页。 ⑥瑦瑧梁慧星主编: 《中国物权法研究》下册,法律出版社 1998 年 6 月第 1 版,第 585、 619~635、622 页。 ⑦⑨[美]理查德·A·波斯纳: 《法律的经济分析》上册,蒋兆康译,林毅夫校,中国大 百科全书出版社 1997 年 6 月第 1 版,第 40、12 页。 ⑧[美]迈克尔·D·贝勒斯著: 《法律的原则——一个规范的分析》 ,张文显等译,中国 大百科全书出版社 1996 年 1 月第 1 版,第 89 页。 瑠《荀子·礼论》 。 瑡《商君书·定分》 。 瑢彼德·斯坦、约翰·香德著: 《西方社会的法律价值》 ,中国人民公安大学出版社 1990 年 12 月第 1 版,第 52 页。 瑣郑玉波: 《民法物权》 ,台湾三民书局股份有限公司 1995 年 8 月第 16 版,第 8 页。 瑤张乃根: 《经济学分析法学》 ,上海三联书店 1995 年 1 月第 1 版,第 94 页。 瑥瑢史尚宽: 《物权法论》 ,台湾荣泰印书馆股份有限公司 1979 年第 6 版,第 1、56 页。 瑦《马克思恩格斯选集》第 36 卷,人民出版社 1974 年版,第 169 页。 瑧《马克思恩格斯选集》第 4 卷,人民出版社 1972 年版,第 248 页。 瑨我妻荣: 《日本物权法》 ,有泉亨修订,李宜芬校订,台湾五南图书出版公司 1999 年 3 月 第 1 版,第 3 页。 瑩孟勤国: 《中国物权制度的基本构想》 ,载于《现代法学》1996 年第 2 期,第 31 页。 瑠参见钱明星: 《物权法原理》 ,北京大学出版社 1994 年 1 月第 1 版,第 130 页;中国社会 科学院法学研究所物权法研究课题组: 《制定中国物权法的基本思路》 载于 , 《法学研究》 1995 年第 3 期,第 8~9 页;郭明瑞等: 《民商法原理》 (二) ,中国人民大学出版社 1999 年 2 月 第 1 版,第 62~70、166~175 页。 瑡田士永: 《物权动态性研究》 ,载于《法律科学》1998 年第 5 期,第 36 页。

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瑣谢在全: 《民法物权论》上册,中国政法大学出版社 1999 年 1 月第 1 版,第 121 页。 瑤《马克思恩格斯全集》第 25 卷,人民出版社 1974 年版,第 714 页。 瑥中国社会科学院法学研究所课题组: 《制定中国物权法的基本思路》 载于 , 《法学研究》 1995 年第 3 期,第 9 页。 瑧参见杨立新、尹艳: 《我国他物权制度的重新构造》 ,载于《中国社会科学》1995 年第 3 期,第 86~91 页。 瑨瑦参见王利明: 《物权法论》 ,中国政法大学出版社 1998 年 4 月第 1 版,第 637 页。 瑩参见郭明瑞: 《关于我国物权立法的三点思考》 ,载于《中国法学》1998 年第 2 期,第 26 页。 瑠参见《民法经济法研究会 1995 年年会综述》 ,载于《中国法学》1996 年第 2 期,第 121 页;王利明: 《关于我国物权法制订中的若干疑难问题的探讨 (下) 》 载于 , 《政法论坛》 1995 年第 6 期,第 47 页。 瑡中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组: 《制定中国物权法的基本思路》 ,载于《法 学研究》1995 年第 3 期,第 7 页;梁慧星主编: 《中国物权法研究》下册,法律出版社 1998 年 6 月第 1 版,第 647 页。 瑢《德国民法典》第 94、95 条。 瑣《台湾民法典》第 832 条。 瑤施启扬: 《民法总则》 ,台湾 1996 年 4 月第 7 版,第 179 页。 瑥曾育裕: 《中国大陆集体土地所有权与使用权之检讨》 ,载于台湾《东海大学法学研究》第 13 期,第 360、361 页。 瑨郭明瑞等著: 《民商法原理》 (二) ,中国人民大学出版社 1999 年 2 月第 1 版,第 189 页。 瑩参见史尚宽: 《物权法论》 ,台湾荣泰印书馆股份有限公司 1979 年 5 月第 5 版,第 393 页; 谢在全: 《民法物权论》上册,中国政法大学出版社 1999 年 1 月第 1 版,第 462~468 页; 梁慧星主编: 《中国物权法研究》下册,法律出版社 1998 年 6 月第 1 版,第 786~788 页。 瑠参见钱明星: 《论我国物权法的基本原则》 ,载于《北京大学学报(哲学社会科学版) 》1998 年第 1 期,第 31 页。 瑡周建明: 《个人在经济中的权利》 ,人民出版社 1989 年 3 月第 1 版。第 136、138 页。 瑢参见中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组: 《制定中国物权法的基本思路》 载于 , 《法学研究》1995 年第 3 期,第 9 页;郭明瑞等著: 《民商法原理》 (二) ,中国人民大学出 版社 1999 年 2 月第 1 版,第 195 页;魏振瀛主编: 《民法》 ,北京大学出版社 2000 年 9 月第 1 版,第 269 页。

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